臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,106,訴,415,20170801,1

臺灣臺南地方法院刑事判決 106年度訴字第415號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 林子翔
選任辯護人 鄭植元律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第1262號、106年度查扣字第25號），本院判決如下：

主 文

林子翔販賣第三級毒品，參罪，均累犯，各處有期徒刑壹年拾月；

又販賣第三級毒品未遂，累犯，處有期徒刑拾壹月；

應執行有期徒刑貳年壹月。

未扣案0000000000號行動電話壹支，沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額；

未扣案販毒所得合計新臺幣參仟元，沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。

事 實

一、林子翔前因施用毒品案件，經本院以104年度簡字第271號判處有期徒刑2月確定，於民國104年5月28日易科罰金執行完畢。

詎其明知愷他命係毒品危害防制條例明定之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，分別基於販賣第三級毒品愷他命之犯意：

（一）於105年2月25日至同月底間之某二日、105年7月間某日，在臺南市歸仁區歸仁圓環附近，各以新臺幣（下同）1000元之代價，販賣第三級毒品愷他命1包予胡奕誠（次數合計3次）。

（二）於105年10月31日，以所使用之0000000000號行動電話作為聯絡工具，約妥交易時間、地點後，欲以1000元之代價，販賣第三級毒品愷他命1包予胡奕誠，於同日16時30分許，胡奕誠依約前往臺南市○○區○○路000號「北海儷晶汽車旅館」311號房交易之際，因林子翔另案遭通緝，為警循線到場逮獲而未遂，警方並當場扣得第三級毒品愷他命1包、分裝袋及上開行動電話等物。

二、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按刑事訴訟法第264條第2項關於起訴書程式之規定，旨在界定起訴之對象，亦即審判之客體，並兼顧被告行使防禦權之範圍，其中屬於絕對必要記載事項之「犯罪事實」，係指犯罪構成要件之具體事實。

故所謂犯罪已經起訴，係指起訴書之犯罪事實欄，已就特定犯罪之構成要件具體事實，加以記載，並足據以與其他犯罪事實區分。

又起訴書雖應記載所犯法條，但法條之記載，並非起訴之絕對必要要件，故如起訴書已記載犯罪事實，而漏未記載所犯法條，亦應認業經起訴。

經查：本件起訴書就被告遭查獲過程，業已明確載明「適胡奕誠依約前往上址欲向林子翔購買第三級毒品」等語，是被告於105年10月31日查獲當日原欲販賣愷他命予胡奕誠之具體事實，業已記載於起訴書之犯罪事實欄，並足以與其他販賣愷他命既遂之犯罪事實相區別，雖論罪法條欄漏未敘明此部分販毒未遂之條文，依上開說明，並不影響起訴範圍之認定，故應認被告於105年10月31日販賣第三級毒品愷他命予胡奕誠未遂之犯行，業經起訴，先予說明。

二、本判決下列所引用具傳聞性質之證據資料，業經檢察官、被告及辯護人同意作為本案證據使用，本院審酌該等證據作成時之情況，認無何取證之瑕疵或其他不當情事，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均具有證據能力。

三、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱，核與證人胡奕誠於警詢所證相符（警卷第12-13頁），販賣愷他命未遂部分，並有雙方以微信軟體聯繫之手機翻拍照片（警卷第14-15頁）、查獲現場照片（警卷第46-47頁）及扣案愷他命1包、分裝袋1包、0000000000號行動電話1支可資佐證，上開扣案愷他命復經鑑驗無訛，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書可稽（警卷第44頁），足徵被告之自白與事實相符，堪以採信。

又販賣第三級毒品，乃最輕法定本刑7年以上有期徒刑之重罪，苟無利可圖，一般販賣毒品者，當無甘冒重刑風險，以平價或低價供應毒品予他人之理，故販毒者有以價差或量差方式從中牟利之意圖，應屬合理之認定，本件被告坦承販賣愷他命並收取對價，則其主觀上具有營利之意圖，應屬無疑。

從而，本件事證明確，被告各次犯行，均堪認定，應依法論科。

四、論罪科刑

（一）核被告所為，就犯罪事實一之（一）所示3次交易，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；

就犯罪事實一之（二）部分，係犯同條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

所犯上開各罪，犯意各別，應予分論併罰。

（二）被告前有事實欄所載有期徒刑執行完畢之紀錄，有其前案紀錄表可稽，其於刑之執行完畢後，5年內再故意犯本件有期徒刑以上之數罪，為累犯，應加重其刑。

被告於偵查及本院審理中均自白犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項規定，應減輕其刑。

又販賣第三級毒品罪乃最輕法定本刑7年以上有期徒刑之重罪，縱依前開規定減刑後，法定最低度刑仍為3年6月以上之有期徒刑，而被告販賣既遂3次、未遂1次，次數不多，各次交易金額為1000元，獲利有限，且交易對象僅胡奕誠1人，參以其各次行為時年僅21至22歲，智慮非深，依其犯罪情節，若逕處以上開最低刑度，實嫌過重，客觀上不無可憫，爰依刑法第59條規定，減輕其刑。

至所犯販賣第三級毒品未遂部分，另依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

上開刑之加重減輕事由，依法應先加而後遞減之。

（三）本院審酌被告為牟私利而販賣第三級毒品，戕害他人身心，實屬不該，惟念其犯後自始坦承犯行，態度良好，且交易對象僅1人，販賣次數不多，擴散毒害之情形有限，及所販數量及所得利益不高，兼衡其年紀甚輕，涉世未深，僅國中畢業，暨其於本院自述之工作及家庭狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。

五、沒收部分

（一）按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。

被告行為後，於104年12月30日修正刑法第38條，並增訂38條之1至38條之3，均自105年7月1日施行，其中刑法第38條之1第1項本文規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、第3項規定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、第4項規定「第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」。

修正後刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。

但其他法律有特別規定者，不在此限」、而修正後刑法施行法第10條之3第2項亦規定：「105年7月1日『前』施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。

（二）為因應上開修正，毒品危害防制條例第19條於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行，修正後之規定為「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」

相較於修正前之規定，擴大沒收範圍，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而以「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於原第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（立法理由參照）。

準此，新修正毒品危害防制條例第19條規定，相對於修正後刑法關於沒收之規定，屬「其他法律有特別規定」而應優先適用，且非刑法施行法第10條之3第2項所稱不再適用之情形，然關於沒收「犯罪所得」部分，因新修正毒品危害防制條例第19條規定並未另有規範，自仍應回歸適用104年12月30日修正後刑法之規定。

（三）被告所為販賣第三級毒品未遂犯行，其用以與胡奕誠聯繫之0000000000號行動電話1支，原據扣案，雖於偵查中經檢察官先予發還，有檢察官扣押物品處分命令在卷（院卷第39頁），仍應依修正後毒品危害防制第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之，復依修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

又被告各次販毒所得合計3000元，雖未扣案，仍應依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收時，追徵之。

（四）至扣案愷他命1包，業經臺南市政府警察局為沒入銷燬，有該局違反毒品危害防制條例案件處分書為憑（警卷第70頁）；

扣案分裝袋1包，則經檢察官為廢棄之處分，有扣押物品處分命令可稽（院卷第39頁），是均無再諭知沒收之必要，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第25條第2項、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官劉修言到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 8 月 1 日
刑事第十四庭 審判長法 官 包梅真
法 官 鄭燕璘
法 官 周宛瑩
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 徐慧嵐
中 華 民 國 106 年 8 月 1 日
附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。