臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,106,訴,538,20170823,1

臺灣臺南地方法院刑事判決 106年度訴字第538號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 呂欣緹
指定辯護人 本院公設辯護人 林宜靜
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第7454、7831號），及移送併辦（106年度偵字第12436號），本院判決如下：

主 文

甲○○犯如附表罪刑欄所示之罪，各處如附表罪刑欄所示之刑及沒收。

應執行有期徒刑肆年。

沒收部分併執行之。

事 實

一、甲○○前於民國102年間，因施用毒品、過失致死案件，經本院以102年度聲字第87號裁定、102年度訴字第382號判決各判處應執行有期徒刑1年8月、有期徒刑8月確定，兩案接續執行而於103年12月31日縮短刑期假釋出監，104年4月20日保護管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢。

詎其猶不知悔改，明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，不得持有、販賣；

且經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款規定之禁藥，依法不得任意轉讓，竟意圖牟利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，而以其持有之0000000000號行動電話門號為對外聯絡工具，為如附表編號1至6所示之販賣第二級毒品；

復基於轉讓禁藥之犯意，於附表編號7所示之時地，無償轉讓甲基安非他命予張英明（各次販賣或轉讓之詳細時地、聯繫方式、交易毒品金額與交易對象等，均詳如附表所示）。

嗣為警於106年4月17日持搜索票至被告工作處所即臺南市○區○○○路0段000號搜索，扣得被告所有之三星牌行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）等物，始悉上情。

二、嗣經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官（下稱臺南地檢署）指揮臺南市政府警察局刑事警察大隊移送臺南地檢署偵辦及移送本院併辦。

理由

壹、證據能力：

(一)被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

查下引之供述證據，業據公訴人、被告及辯護人於本院準備程序及審理時一致表示同意採為證據。

本院審酌該等供述證據資料作成或取得之狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，故認為適當而均得作為證據。

是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，均具有證據能力，合先敘明。

(二)卷附門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文，係本院依檢察官之聲請核發通訊監察書後，由執行通訊監察之機關依其通訊內容製作，此有本院106年度聲監字第65號、106年度聲監續字第154、242號通訊監察書各1份在卷可憑（見偵一卷第93頁至第95頁，卷宗編號對照索引詳附件所示），是上開通訊監察之過程並無違反法定程序之情形，其通訊內容之譯文復均屬於依法執行通訊監察過程中所取得之派生證據，且被告及其辯護人於本院行準備程序及審理時，均不否認該等譯文內容之合法性及真正，自得採為本案認定犯罪事實之證據。

至其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，經查並無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦應具證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告就其分別於如附表編號1至6所示時地販賣、編號7所示時地轉讓甲基安非他命之犯行，於警詢、偵訊及本院準備程序、審理時均坦承不諱，核與如附表所示證人詹建榮、張英明於警詢、偵查證述之情節相符（見偵二卷第12至21、46至48、50至57、80至83頁），並有通訊監察譯1份文（見偵一卷第123至130頁）存卷可參。

此外，亦有搜索扣押照片7張及搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及清單（見偵一卷第34至39、41至44頁，本院卷第39頁）在卷及三星牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）扣案足考，堪認被告上開任意性自白與事實相符，應屬可信。

二、復衡毒品濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，為杜絕毒品犯罪，警察機關對於販賣毒品之犯罪行為，嚴加查緝，無形亦造成毒品不易取得且價格昂貴，是販賣者絕無可能甘冒被查緝而遭重罪制裁之風險，毫無獲利而為販賣毒品之理。

是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。

又販賣毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，復可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論。

即販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。

是本件被告就附表編號1至6所示之交易，應有從中賺取買賣價差之事實，顯為牟利甚明。

從而，本件事證明確，被告上開犯行，均堪予認定。

三、論罪科刑部分：

(一)按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，故核被告於附表編號1至6所示時地，販賣甲基安非他命，並收取對價，所為均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

(二)按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，且業經行政院衛生福利部（改制前為行政院衛生署）公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，認屬藥事法所規定之禁藥。

行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。

而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，另於104年12月4日修正公布施行之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科5000萬元以下罰金」，從而轉讓甲基安非他命之行為，若無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條所定轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者，藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8第2項之罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷（最高法院100年度台上字第3683號判決意旨參照）。

本件並無證據證明被告轉讓甲基安非他命予張英明之數量，有達毒品危害防制條例第8條第6項規定之淨重10公克以上而應加重其刑之情事，諸上揭規定及說明，應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷。

是核被告就附表編號7所示部分，轉讓行為日在104年12月4日之後，所為係犯修正後藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

(三)被告各次販賣、轉讓前持有第二級毒品或禁藥甲基安非他命之低度行為，分別為販賣第二級毒品或轉讓禁藥之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告附表所載6次販賣、1次轉讓禁藥之罪，犯意均屬各別，行為亦屬互殊，應分論併罰。

(四)按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

再按所謂偵查及審判中均自白，祇須被告於偵查、審判中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。

所稱偵查中之自白，係指被告於案件偵查終結前，已為自白，包含向有調查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押（含延長羈押），於法官訊問時所為之自白。

至於審判中之自白，則係指於最後事實審言詞辯論終結前，已為自白。

又所謂「自白」，乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動陳述不利於己之犯罪事實之謂；

不論以言詞或書面為之，均屬之。

亦不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾為自白，即應依法減輕其刑（最高法院 101 年度台上字第 245 號判決意旨參照）。

查被告於106年5月31日警詢、檢察官偵訊以至本院準備程序及審理時，均始終自白確有如附表編號1至6所示販賣甲基安非他命之犯行，有該次警詢、偵訊筆錄、本院準備程序及審理筆錄存卷可按(見偵一卷第112至122、131至132頁，本院卷第13、32、46頁反面)，故被告就附表編號1至6所載販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，於偵查及本院審理中均自白犯罪，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

(五)又被告曾有如事實欄所載之前案科刑及執行紀錄，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，並就被告附表編號1至6所示犯行部分，依法先加後減之。

(六)爰審酌被告明知毒品嚴重危害人之身心健康，仍忽視毒品對於健康之戕害及國家杜絕毒品犯罪之禁令，貪圖利益而多次販賣甲基安非他命，戕害國民身心健康；

惟念及被告各次販賣毒品之犯罪所得、轉讓禁藥之數量均非多，且被告坦承犯行，態度尚稱良好，衡以被告為國中畢業，於檳榔攤工作，離婚，須扶養1名未成年子女，以及各次販毒所得多寡等一切情狀，分別量處如附表罪刑欄所載之刑，並定其應執行刑如主文所示。

四、沒收部分：

(一)按刑法關於沒收之規定業經修正公布，並自105年7月1日施行，再依新修正刑法第38條第2項規定：「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定。」

第4項規定：「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」

並新增第38條之1第1項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定。」

第3項規定：「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」

另為因應刑法沒收規定之修正，毒品危害防制條例第19條第1項原規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」

修正為：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」

，蓋其犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相同，無重複規範必要，故予刪除，而回歸刑法沒收章之規定。

至供犯罪所用之物，則因毒品危害防制條例沒收對象為不問屬於犯人與否，其範圍比刑法沒收章大，且犯罪工具為應沒收，為防制毒品之需要，有於105年7月1日繼續適用之必要。

據此，105年7月1日後，販賣毒品之犯罪所得應適用新修正刑法第38條之1第1項之規定沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則依第38條之1第3項之規定追徵其價額，而查獲供販賣毒品所用之物，不問屬於被告與否，依新修正毒品危害防制條例第19條之規定沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則依新修正刑法第38條第2項、第4項之規定追徵其價額。

至犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，其供犯罪所用之物，因藥事法並未設有沒收之規定，則應適用刑法相關沒收規定。

(二)經查：1.被告就附表編號1至6所示各次販賣第二級毒品所收取之財物，雖均未扣案，然既屬被告販賣第二級毒品所得，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項規定分別宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

2.扣案之三星牌行動電話（內含門號0000000000號SIM卡1張），為被告所有，且為被告本件用以聯繫附表所示販毒對象或轉讓禁藥對象之用等情，據被告供陳證述在卷（見本院卷第48頁），屬供本案販賣毒品及轉讓禁藥所用之物，是就被告於附表編號1至6所示販賣第二級毒品部分，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定分別在被告上開所犯各次罪行，宣告沒收；

就附表編號7所示轉讓禁藥之犯行，亦應依刑法第38條第2項規定，宣告沒收，且因上開行動電話及內含SIM卡業已扣案，無追徵價額之問題，不予宣告追徵其價額。

3.至其餘扣案之ZTE牌行動電話1支、華為牌平板電腦1台，經查均與本案被告販賣第二級毒品或轉讓禁藥無涉，則不予宣告沒收，附此敘明。

五、臺南地檢署以106年度偵字第12436號移送併辦意旨所載之犯罪事實，經核與本案起訴書之犯罪事實相同，為事實上同一案件，本院自得併予審理，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、（修正後）第19條第1項，（修正後）藥事法第83條第1項、刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款、（修正後）第38條第2項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 8 月 23 日
刑事第十三庭 審判長法 官 林臻嫺

法 官 莊政達

法 官 許育菱
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張鈞雅
中 華 民 國 106 年 8 月 23 日

附錄論罪科刑法條全文：

毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

修正後藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；
致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。

附件：卷宗目錄對照索引
1.偵一卷：臺灣臺南地方法院檢察署106年度偵字第7454號偵卷2.偵二卷：臺灣臺南地方法院檢察署106年度偵字第7831號偵卷

附表：
┌───┬────────┬──────┬─────┬─────┬────┬───────┬─────────┐
│編號  │   交易方式     │ 交易時間   │ 交易地點 │交易金額  │交易對象│罪刑          │沒收              │
│      │                │            │          │（新臺幣）│        │              │                  │
│      │                │            │          ├─────┤        │              │                  │
│      │                │            │          │種類數量  │        │              │                  │
├───┼────────┼──────┼─────┼─────┼────┼───────┼─────────┤
│1     │詹建榮持用之0981│106年2月18日│臺南市東區│1000元    │詹建榮  │甲○○販賣第二│未扣案販賣第二級毒│
│（即起│046509號門號與被│14時15分話後│中華東路1 │          │        │級毒品，累犯，│品所得新臺幣壹仟元│
│訴書附│告持用之00000000│約30分鐘    │段181號(葉├─────┤        │處有期徒刑參年│沒收，如全部或一部│
│表編號│99號門號聯繫後，│            │子青檳榔攤│甲基安非他│        │柒月。        │不能沒收或不宜執行│
│1-1） │於右列時地，交易│            │)         │命1小包   │        │              │沒收時，追徵其價額│
│      │如右所示之毒品，│            │          │          │        │              │；扣案之三星牌行動│
│      │並收取價金。    │            │          │          │        │              │電話壹支（含門號0 │
│      │                │            │          │          │        │              │九一六三七五二九九│
│      │                │            │          │          │        │              │號SIM卡壹張）沒收 │
│      │                │            │          │          │        │              │。                │
├───┼────────┼──────┼─────┼─────┼────┼───────┼─────────┤
│2     │詹建榮持用之0981│106年2月27日│臺南市東區│1000元    │詹建榮  │甲○○販賣第二│未扣案販賣第二級毒│
│（即起│046509號門號與被│23時59分通話│中華東路1 │          │        │級毒品，累犯，│品所得新臺幣壹仟元│
│訴書附│告持用之00000000│後約10分鐘  │段181號(葉├─────┤        │處有期徒刑參年│沒收，如全部或一部│
│表編號│99號門號聯繫後，│            │子青檳榔攤│甲基安非他│        │柒月。        │不能沒收或不宜執行│
│1-2） │於右列時地，交易│            │)         │命1小包   │        │              │沒收時，追徵其價額│
│      │如右所示之毒品，│            │          │          │        │              │；扣案之三星牌行動│
│      │並收取價金。    │            │          │          │        │              │電話壹支（含門號0 │
│      │                │            │          │          │        │              │九一六三七五二九九│
│      │                │            │          │          │        │              │號SIM卡壹張）沒收 │
│      │                │            │          │          │        │              │。                │
├───┼────────┼──────┼─────┼─────┼────┼───────┼─────────┤
│3     │詹建榮持用之0981│106年3月20日│臺南市東區│1000元    │詹建榮  │甲○○販賣第二│未扣案販賣第二級毒│
│（即起│046509號門號與被│23時13分通話│中華東路1 │          │        │級毒品，累犯，│品所得新臺幣壹仟元│
│訴書附│告持用之00000000│後約10多分鐘│段181號(葉├─────┤        │處有期徒刑參年│沒收，如全部或一部│
│表編號│99號門號聯繫後，│            │子青檳榔攤│甲基安非他│        │柒月。        │不能沒收或不宜執行│
│1-3） │於右列時地，交易│            │)         │命1小包   │        │              │沒收時，追徵其價額│
│      │如右所示之毒品，│            │          │          │        │              │；扣案之三星牌行動│
│      │並收取價金。    │            │          │          │        │              │電話壹支（含門號0 │
│      │                │            │          │          │        │              │九一六三七五二九九│
│      │                │            │          │          │        │              │號SIM卡壹張）沒收 │
│      │                │            │          │          │        │              │。                │
├───┼────────┼──────┼─────┼─────┼────┼───────┼─────────┤
│4     │被告持用之091637│106年2月8日 │臺南市東區│1000元    │張英明  │甲○○販賣第二│未扣案販賣第二級毒│
│（即起│5299號門號與張英│18時21分通話│中華東路1 │          │        │級毒品，累犯，│品所得新臺幣壹仟元│
│訴書附│明持用之00000000│後約1個半小 │段181號葉 ├─────┤        │處有期徒刑參年│沒收，如全部或一部│
│表編號│39號門號聯繫後，│時          │子青檳榔攤│甲基安非他│        │柒月。        │不能沒收或不宜執行│
│2-1） │於右列時地，交易│            │附近      │命1小包   │        │              │沒收時，追徵其價額│
│      │如右所示之毒品，│            │          │          │        │              │；扣案之三星牌行動│
│      │並收取價金。    │            │          │          │        │              │電話壹支（含門號0 │
│      │                │            │          │          │        │              │九一六三七五二九九│
│      │                │            │          │          │        │              │號SIM卡壹張）沒收 │
│      │                │            │          │          │        │              │。                │
├───┼────────┼──────┼─────┼─────┼────┼───────┼─────────┤
│5     │被告持用之091637│106年2月18日│臺南市東區│1000元    │張英明  │甲○○販賣第二│未扣案販賣第二級毒│
│（即起│5299號門號與張英│15時31分通話│中華東路1 │          │        │級毒品，累犯，│品所得新臺幣壹仟元│
│訴書附│明持用之00000000│後，約18時  │段181號葉 ├─────┤        │處有期徒刑參年│沒收，如全部或一部│
│表編號│39號門號聯繫後，│            │子青檳榔攤│甲基安非他│        │柒月。        │不能沒收或不宜執行│
│2-2） │於右列時地，交易│            │附近      │命1小包   │        │              │沒收時，追徵其價額│
│      │如右所示之毒品，│            │          │          │        │              │；扣案之三星牌行動│
│      │並收取價金。    │            │          │          │        │              │電話壹支（含門號0 │
│      │                │            │          │          │        │              │九一六三七五二九九│
│      │                │            │          │          │        │              │號SIM卡壹張）沒收 │
│      │                │            │          │          │        │              │。                │
├───┼────────┼──────┼─────┼─────┼────┼───────┼─────────┤
│6     │張英明持用之0920│106年2月22日│臺南市東區│1000元    │張英明  │甲○○販賣第二│未扣案販賣第二級毒│
│（即起│775639號門號與被│9時58分，通 │中華東路1 │          │        │級毒品，累犯，│品所得新臺幣壹仟元│
│訴書附│告持用之00000000│話後約12時  │段181號葉 ├─────┤        │處有期徒刑參年│沒收，如全部或一部│
│表編號│99號門號聯繫後，│            │子青檳榔攤│甲基安非他│        │柒月。        │不能沒收或不宜執行│
│2-3） │於右列時地，交易│            │附近      │命1小包   │        │              │沒收時，追徵其價額│
│      │如右所示之毒品，│            │          │          │        │              │；扣案之三星牌行動│
│      │並收取價金。    │            │          │          │        │              │電話壹支（含門號0 │
│      │                │            │          │          │        │              │九一六三七五二九九│
│      │                │            │          │          │        │              │號SIM卡壹張）沒收 │
│      │                │            │          │          │        │              │。                │
├───┼────────┼──────┼─────┼─────┼────┼───────┼─────────┤
│7     │張英明於右列時地│106年3月23日│臺南市東區│無償提供  │張英明  │甲○○犯藥事法│扣案之三星牌行動電│
│（即起│向甲○○索取，呂│21時42分，通│中華東路1 │          │        │第83條第1項之 │話壹支（含門號0九 │
│訴書附│欣緹遂無償轉讓如│話後約30分鐘│段181號葉 ├─────┤        │轉讓禁藥罪，累│一六三七五二九九號│
│表編號│右所示之毒品給張│            │子青檳榔攤│甲基安非他│        │犯，處有期徒刑│SIM卡壹張）沒收。 │
│2-4） │英明。          │            │附近      │命1小包   │        │柒月。        │                  │
│      │                │            │          │          │        │              │                  │
└───┴────────┴──────┴─────┴─────┴────┴───────┴─────────┘