臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,106,訴,666,20170801,1

臺灣臺南地方法院刑事判決 106年度訴字第666號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 侯建宏
選任辯護人 熊家興律師（法扶律師）
李國禎律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（一０六年度偵字第一００六三號），被告於準備程序就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官改依簡式程序審理，判決如下：

主 文

乙○○成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪，處有期徒刑伍月。

犯 罪 事 實 及 理 由

一、犯罪事實：乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列之第二級毒品，且亦係經公告屬藥事法第二十二條第一項第一款所列之禁藥，未經許可，不得轉讓。

竟基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國一０五年三月十七日前之一０五年三月間某時，在其臺南市○○區○○街○○○號租屋處，任由少年李○恩（八十七年十二月生）取用其置放在玻璃球內之少量甲基安非他命施用一次，而無償轉讓僅供施用一次之少量甲基安非他命予少年李○恩。

嗣因軍方查獲李○恩有施用毒品情事，經其供出係乙○○提供甲基安非他命，始查獲上情。

二、上開犯罪事實，有下列證據可資佐證：㈠一０五年三月十七日被告另案警詢之供述；

被告於一０六年五月三十一日警詢、同日檢察官偵訊之自白，以及於本院審理時之自白。

㈡證人李○恩於一０六年六月三日檢察官偵訊時之證述。

㈢李○恩之採證同意書、涉嫌毒品危害防制條例案送驗尿液年籍對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各一份（採尿日期為一０五年三月十七日）。

三、本件係經被告乙○○於準備程序當庭表示認罪，而經本院裁定以簡式審判程序加以審理，則依據刑事訴訟法第二百七十三條之二、同法第一百五十九條第二項之規定，不適用傳聞法則有關限制證據能力之相關規定。

四、論罪科刑：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥，行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。

而毒品危害防制條例第二條第二項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科七十萬元以下罰金」，九十三年四月二十一日修正、同年月二十三日施行之藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪之法定本刑為「七年以下有期徒刑，得併科五百萬元以下罰金」（嗣於一０四年十二月二日修正公布，其法定本刑提高為「七年以下有期徒刑，得併科新台幣五千萬元以下罰金」）。

從而轉讓甲基安非他命之行為，若無毒品危害防制條例第八條第六項及第九條所定轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者，藥事法第八十三條第一項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第八條第二項之罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪處斷，此為最高法院統一之見解（最高法院一０五年度台上字第二二一０號判決意旨參照）。

反之，轉讓甲基安非他命之行為，若有毒品危害防制條例第八條第六項所定轉讓毒品達一定數量或第九條成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者，因毒品危害防制條例第八條第六項及第九條之法定本刑，顯重於藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用毒品危害防制條例第八條第六項及第九條之規定處斷。

查被告於本件案發時為成年人，李○恩則為八十七年十二月出生，於本件案發時為十七歲之未成年人，有被告之個人戶籍資料查詢結果單以及李○恩之身分證影本在卷可參，被告對於其無償提供甲基安非他命施用之對象李○恩為未成年，其知悉此情並不爭執，且依據證人李○恩之證述，被告轉讓之數量應僅供單次施用之量，復無積極證據足認被告轉讓重量已達行政院於九十八年十一月二十日修正之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第二條規定之「淨重十公克以上」。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第九條第一項、第八條第二項之成年人對未成年人轉讓第二級毒品罪，並應依同條例第九條第一項之規定加重其刑。

被告轉讓前持有甲基安非他命之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡又犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第十七條第二項定有明文。

查被告就上開轉讓第二級毒品與未成年行為，於偵查及審判中均已自白犯行，揆諸上開說明，爰依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定，減輕其刑。

被告就轉讓甲基安非他命與未成年人行為，有上開刑之加重及減輕事由，爰依刑法第七十一條第一項規定，先加後減之。

㈢爰審酌被告國中畢業之智識程度；

自述已婚，小孩分別為三歲多、未滿一歲，小孩現由妻子及岳母照顧扶養，另案入監執行前從事廚師工作之生活狀況；

被告犯罪之動機、手段、次數、轉讓毒品之數量暨其犯後坦承犯行，尚知悔悟等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

又成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第九條規定，犯轉讓第二級毒品者，依各該項規定加重其刑至二分之一，此加重處罰之規定，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質，成為另一獨立之罪名（最高法院一０三年度台上字第二三一七號判決意旨參照）。

另刑法及其特別法有關加重、減輕或免除其刑之規定，依其性質，可分為「總則」與「分則」二種。

其屬「分則」性質者，係就其犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重或減免，使成立另一獨立之罪，其法定刑亦因此發生變更之效果；

其屬「總則」性質者，僅為處斷刑上之加重或減免，並未變更其犯罪類型，原有法定刑自不受影響。

又刑法第四十一條第一項前段所定短期自由刑得易科罰金之要件，必其所犯為最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，始得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日易科罰金。

而毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪，其法定刑固為六月以上五年以下有期徒刑，然本件係成年人對未成年人犯上開之罪，應依毒品危害防制條例第九條規定予以加重其刑，因係分則加重之性質，其法定本刑加重之結果，已非「最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪」，縱受六個月以下有期徒刑之宣告，與上開刑法第四十一條第一項規定得易科罰金之要件即有不符，自不得諭知易科罰金之折算標準，併此敘明。

㈣另被告供稱係將其所有之玻璃球內施用剩餘之甲基安非他命，提供與李○恩使用，則該玻璃球固係被告轉讓第二級毒品犯行所用之物，惟該物品並未扣案，且該玻璃球為市面上容易購得，單獨存在亦不具刑法上之非難性，倘予沒收及追徵，除另使刑事執行程序開啟之外，對於被告犯罪行為之不法、罪責評價並無影響，復不妨被告刑度之評價，對於沒收制度所欲達成或附隨之社會防衛亦無任何助益，欠缺刑法上重要性，更可能因刑事執行程序之進行，致使被告另生訟爭之煩及公眾利益之損失，是本院認無沒收及追徵之必要，爰依刑法第三十八條之二第二項之規定，不予宣告沒收及追徵。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段、第三百一十條之二、第四百五十四條第一項，毒品危害防制條例第八條第二項、第九條第一項、第十七條第二項，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務

中 華 民 國 106 年 8 月 1 日
刑事第五庭 法 官 黃琴媛
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林怡芳
中 華 民 國 106 年 8 月 1 日
附錄本案所犯法條全文：
毒品危害防制條例第8條第2項
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第9條第1項
成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。