臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,106,易,221,20170616,1

臺灣臺南地方法院刑事判決 106年度易字第221號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 簡啟仲
選任辯護人 李政儒律師
涂欣成律師
洪梅芬律師
被 告 韓啟輝
選任辯護人 侯捷翔律師
張賜龍律師
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第5248號），本院判決如下：

主 文

簡啟仲、韓啟輝共同犯結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪，均累犯，各處有期徒刑壹年肆月。

事 實

一、韓啟輝、簡啟仲與陸怡伶（此部分竊盜犯行，業經臺灣高等法院臺南分院〈下稱臺南高分院〉以103 年度上易字第170號判決有期徒刑1 年4 月確定）共同基於意圖為自己不法之所有，竊取他人財物之犯意聯絡，於民國100 年8 月17日凌晨5 時許，由韓啟輝向楊文欽借用車牌號碼0000-00 號自用小客車（楊文欽涉嫌幫助竊盜部分，另經檢察官為不起訴處分確定），駕駛該自用小客車搭載簡啟仲及陸怡伶，前往國道一號高速公路南向305.76至306.02公里間下方之產業道路某處，由陸怡伶在旁把風，韓啟輝及簡啟仲則分持客觀上足對人之生命、身體、安全構成危險，可供兇器使用之油壓剪等破壞工具，共同竊取維品科技股份有限公司（下稱維品公司）所有之電纜線約242 公尺得手。

適有國道公路警察隊員警陳宏銘、黃榮慶前往巡查，韓啟輝、簡啟仲及陸怡伶隨即駕駛上開自用小客車逃離現場。

嗣於100 年9 月15日上午7時36分許，韓啟輝駕駛上開自用小客車搭載簡啟仲、陸怡伶，行經國道八號高速公路西向5.3 公里處時，因形跡可疑為警攔查，並扣得作為竊盜工具使用之膠帶15捲、無線電1 支、含鐵鉤之繩子1 條、鐵管2 支、鐵剪2 支、螺絲起子3 支、鐵鎚2 支、棉質手套1 包、破壞剪1 支、連接器2 個、鐵鉤（含連接器）2 個、黑網布1 個、驗電筆2 支、尖嘴鉗1支、拔釘器2 支、鐵棒1 支等物品，始悉上情。

二、案經臺南高分院告發由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、被告簡啟仲及其辯護人主張證人陳宏銘、黃榮慶、洪品權、楊文欽於警詢、檢察事務官詢問時之陳述為審判外之陳述，於偵查中之陳述則未經具結，均無證據能力（本院卷第65頁）；

證人韓啟輝及其辯護人則主張證人陸怡伶、楊文欽、共同被告簡啟仲於警詢、檢察事務官詢問時之陳述為審判外之陳述，於偵查中之陳述則未經具結，均無證據能力（本院卷第65頁反面）等語。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

查證人陳宏銘、黃榮慶、洪品權於警詢及檢察事務官詢問時之陳述，均係屬被告簡啟仲以外之人於審判外之言詞陳述；

證人即共同被告簡啟仲於警詢及檢察事務官詢問時之陳述，則屬被告韓啟輝以外之人於審判外之言詞陳述，性質上屬於傳聞證據，被告二人及辯護人既均爭執其證據能力，且上開陳述又無其他傳聞法則例外之情事，是依前揭法條規定，自不具證據能力。

三、又按被告以外之人於審判外之警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，係以其之陳述具有可信性之情況保證等要件而予以肯認其得為證據，並非僅因被告在審判中已對該被告以外之人進行詰問而當然取得證據能力，此觀刑事訴訟法第159條之2 規定甚明。

同法第159條之1第2項檢察官訊問筆錄，則係鑒於我國檢察官依法代表國家偵查犯罪，依法有訊問證人、鑑定人之權，證人、鑑定人且需具結（此為日本法制所無），其可信性極高，在立法政策上特予承認其具有證據能力，於顯有不可信之情況，始例外否定其得為證據；

此種證據須於法院審判中經踐行含詰問程序在內之合法調查程序，始得作為判斷之依據，乃屬於人證之調查證據程序規定，與本條項係有關被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述之證據能力規定，應分別以觀。

共犯被告在本質上兼具被告與證人雙重身分，偵查中檢察官以被告身分訊問共犯被告，就我國法制而言，固無令其具結陳述之問題，但當共犯被告陳述之內容，涉及另一共犯被告犯罪時，其證人之地位已然形成。

此際，檢察官應將該共犯被告改列為共犯證人訊問，使其具結陳述，並應踐行告知證人得拒絕證言之相關程序權，其之陳述證言始符合刑事訴訟第159條之1第2項所定得為證據之傳聞例外，至於該未經具結之共犯被告之陳述，解釋上應類推適用（或基於相同法理）同法第159條之3 、第159條之2 等規定，以該共犯被告於審判中不能傳喚，或其到庭具結陳述，但與先前偵查中之陳述不符時，必其先前之陳述具有絕對或相對可信性之情況保證及必要性之要件，始得作為證據，殊無僅憑共犯被告於審判中已具結陳述，並接受被告之詰問，或有不能傳喚之情形，即得謂其先前（未具結）之陳述具有證據能力之可言，否則偵查中之具結不啻形同具文（最高法院101 年度台上字第5182號判決意旨參照）。

查證人陸怡伶、楊文欽於偵查中之陳述，均經檢察官以被告身分傳訊，在其等陳述涉及本案被告二人時均未經具結；

證人即共同被告簡啟仲於偵查中之陳述，經檢察官以被告身分傳訊，在其陳述涉及本案被告韓啟輝時亦未經具結，則揆諸前揭說明，證人陸怡伶、楊文欽於偵查中涉及被告二人之陳述，證人即共同被告簡啟仲於偵查中涉及被告韓啟輝之陳述，其等證據能力之有無，應與其警詢陳述之證據能力認定標準相同，亦即視有無刑事訴訟法第159條之2 、第159條之3所規定傳聞法則例外而定。

四、復按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，如其先前所為之陳述經證明具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2 定有明文。

此所謂「具有較可信之特別情況」（即特信性），係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否「具有較可信之特別情況」而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（最高法院101 年度台上字第4245號判決意旨參照）。

另上開所指之特信性，祇要就被告以外之人於審判外及審判時陳述之原因、過程、內容、功能，或與被告或被害人之身分、利害關係等各項外部附隨環境或條件，依據通常社會經驗予以整體比較觀察，足以認為其先前於審判外之陳述具有較審判時所述為可信之特別因素或情況者，即足以當之（最高法院101 年度台上字第2931號判決意旨參照）。

查證人陸怡伶、楊文欽於本院審理時經以證人身分傳喚到庭進行交互詰問，其等均未爭執於警詢、偵訊時所為證述，有何違反真意或遭以強暴、脅迫、誘導或其他不正方法等違法取供之情事，抑或警詢、偵訊筆錄記載與其證述內容有不符之處等證明力明顯過低瑕疵之情形，而證人陸怡伶、楊文欽之警詢、偵訊陳述與其等之後於本院審理時證述內容未盡相符，本院審酌其等為警詢、偵訊陳述時距案發時間較近，記憶較為深刻，且當時對於案情之陳述受其他外力、人情干擾之程度較低，筆錄內容亦經其親自閱覽確認無誤後簽名，依其等於警詢、偵訊陳述當時之原因、過程、內容及功能等各項外在附隨環境或條件觀察，足認證人陸怡伶、楊文欽於警詢、偵訊之陳述具有可信之特別情況，且為證明被告二人犯罪事實存否所必要，依前揭規定，認均有證據能力。

五、陸怡伶、楊文欽及簡啟仲於檢察官偵訊之證述有證據能力：

（一）刑事訴訟法第158條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條等有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3 之規定，而有證據能力。

若檢察官、法官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官、法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。

而前揭不論在檢察官或他案在法官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人向檢察官或於審判外向法官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官、法官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第159條之1第1項、第2項，仍非不得為證據，惟應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由，不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3 之規定，排除其證據能力（最高法院99年度台上字第994 號、97年度台上字第1373號判決意旨可資參照）。

（二）經查，陸怡伶、楊文欽及簡啟仲於偵查中向檢察官所為之陳述，檢察官均係以其等涉犯竊盜罪之被告身分通知其到庭，經權利告知後予以訊問，並非以證人身分傳喚（偵一卷第131 至132 、138 至139 頁、偵二卷第98至99、115至116 、124 至125 頁），則陸怡伶、楊文欽及簡啟仲當時之身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。

再者，依我國刑事訴訟制度，檢察官係代表國家偵查犯罪實施公訴，依法均有訊問被告之權，且於實務運作時，檢察官原則上於訊問被告時均能遵守法律規定，不致違法取供，復無證據證明陸怡伶、楊文欽及簡啟仲上開於偵查中向檢察官所為之陳述，有何顯不可信之情況；

況陸怡伶、楊文欽及簡啟仲業經本院審理時到場陳述意見，並給予被告韓啟輝表示意見之機會。

則依上開說明，陸怡伶、楊文欽及簡啟仲以被告身分於偵查中向檢察官所為之陳述，對於被告韓啟輝而言，應具有證據能力。

六、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

本件除已論述如前者外，其餘作為證據使用之非供述證據及具傳聞性質之供述證據，各經被告二人、辯護人於本院審理中表示無意見或同意有證據能力（本院卷第65頁），且被告二人及辯護人於調查證據時，已知其內容及性質，迄至本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法不當取證或證據證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前述說明，認均有證據能力。

貳、實體部分（本院得心證之理由）：

一、訊據被告韓啟輝、簡啟仲固對於其等在100 年9 月15日，由韓啟輝駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車，搭載簡啟仲、陸怡伶，行經國道八號高速公路西向5.3 公里處，為警攔查等情坦承在卷，惟均矢口否認於100 年8 月17日當日，有何結夥三人以上攜帶兇器竊盜犯行，被告韓啟輝辯稱：當日並未駕駛上開自用小客車前往國道一號高速公路南向305.76至306.02公里間下方之產業道路處，亦未參與偷竊電纜線犯行，向楊文欽借用上開自用小客車附載陸怡伶之目的係要放鴿子，100 年9 月15日被查扣之物品，是借用當時就放在車上云云；

被告簡啟仲辯稱：100 年8 月17日當日並未前往國道一號高速公路南向305.76至306.02公里間下方之產業道路處，亦未參與偷竊電纜線犯行，100 年9 月15日是我第一次搭乘韓啟輝駕駛的車子，當日本來打算與韓啟輝、陸怡伶一起放鴿子，不知車上有放扣案物品云云。

經查：

（一）100 年8 月17日凌晨5 時許，國道公路警察隊員警陳宏銘、黃榮慶前往國道一號高速公路南向305.76至306.02公里間附近查看時，發現高速公路斜坡防護之鐵絲網遭剪開，一名男子正在高速公路斜坡之人孔蓋旁，將人孔蓋內維品公司所有之電纜線拉出，該名男子發覺陳宏銘、黃榮慶後，遂跑回下方產業道路上車牌號碼0000-00 號自用小客車所停放之處，另名駕駛該輛自用小客車之男子於接應其上車後，復往前行駛接應另一名女子上車，隨即駕車逃離現場；

其後經維品公司經理洪品權前往現場查看，發現該處除有電纜線自人孔蓋被拉出外，另有約242 公尺之電纜線已遭剪斷放置於產業道路上等情，業經陳宏銘（偵一卷第106 頁、本院101 年度易字第1250號卷〈下稱另案一審卷〉第160 至168 頁）、黃榮慶（偵一卷第106 頁、另案一審卷第168 至172 頁）及洪品權（另案一審卷第323 至324 頁）於另案偵查及一審案件審理時均證述明確，並有現場照片10張（警一卷第65至67頁）、內政部警政署國道公路警察局第四警察隊102 年9 月6 日國道警四刑字第1024901826號函暨國道一號南向306 公里處電纜線遭竊地點現場拍攝照片2 紙（另案一審卷第244 至246 頁）、102 年9 月24日國道警四刑字第1024901962號函暨國道一號南向306 公里處電纜線遭竊地點位置平面圖（另案一審卷第259 至260 頁）各1 份在卷可稽；

嗣於100 年9 月15日被告韓啟輝駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車、附載簡啟仲及陸怡伶，行經國道八號高速公路西向5.3 公里處時，為警攔查等情，亦為被告韓啟輝、簡啟仲供承在卷，上開事實應堪認定。

（二）被告韓啟輝及簡啟仲雖否認有於上開時、地，竊取電纜線。

惟查：⒈證人即國道員警陳宏銘於另案偵查及一審審理時證稱：100 年8 月17日當天我與黃榮慶執行巡邏勤務時，維護電纜線的包商感應到國道一號南向305.76公里至306.24公里處的電纜線被破壞後通報指揮中心，指揮中心再通報我們，我與黃榮慶就將警示燈關掉，駕車沿高速公路路肩慢慢巡查，行駛到快接近報案所指的地點時，看到一部廂型車停在高速公路路肩外面的產業道路上，路肩旁的斜坡上，有一名男子在拉東西，我們就將車停在距離約10幾公尺左右的路肩，我與黃榮慶下車，該男子看到我們就趕快趴下去，喊一聲很大聲，不知道在喊什麼，隨後該男子衝到產業道路上的廂型車，前揭廂型車內就有一名男子駕車移動到接近斜坡上之男子的位置，從斜坡上跑下的男子就跳上車，我與黃榮慶趕快沿著斜坡衝下去，該部廂型車加速，我趕快記車號是5413-ZC 號，後來該部廂型車行駛產業道路不到20公尺左右時，突然停下來，該處田地旁邊有一個好像是抽水用途的小屋，有一名穿黑色衣服的女子從該小屋旁跑出來，轉頭過來看我與黃榮慶一下，我記到該女子的容顏，是比較尖型的臉，瘦瘦小小的，該女子跑上廂型車，廂型車就沿著產業道路加速駛離；

該女子應該是在小屋那邊把風，並未在現場有拉電纜線的動作；

後來經我查看，斜坡旁邊的鐵絲網已經被剪一個洞，該處人孔蓋的蓋子有被掀起來，電纜線已經被拉出來，外露在斜坡處快到產業道路的地方，該電纜線外露的位置，跟我看到有名男子在路旁斜坡處拉東西動作的位置一樣；

案發時我只有對該女子的容貌比較有印象，另外二名男子被樹木、草擋住，沒有看到容貌，而且隔沒多久，在100 年9 月15日查獲被告韓啟輝、簡啟仲及陸怡伶時，我在警局一看到陸怡伶時，對於100 年8 月17日該次在失竊地點所看到女子的容貌還有很深的印象，所以可以確認陸怡伶就是於100 年8 月17日那次在失竊地點從小屋跑出來的女子，我還有問陸怡伶「那一天我們去306 公里附近這個路段，妳從工寮即上開路邊小屋跑出來是不是」，陸怡伶說「是」；

我於100年8 月17日前往查獲竊案時，因是夏天，天色很亮了，故我們第一時間可以看到車號等語（偵一卷第106 頁、另案一審卷第160 頁反面至第166 頁）。

⒉證人即國道員警黃榮慶於另案偵查及一審審理時亦證稱：100 年8 月17日我和陳宏銘開警車在高速公路上執行巡邏勤務，值勤中心接到包商通報高速公路旁的電纜線有異狀，我與陳宏銘就到失竊現場，該處在高速公路路肩外面還有一個斜坡，斜坡再來有鐵絲網與產業道路隔開，我與陳宏銘發現鐵絲網外面有停一部廂型車，就下車查看，發現好像有人在鐵絲網外面有拉的動作，該人在拉什麼東西我看得不是很清楚，應該是類似電纜線，之後我與陳宏銘準備要下去的時候，該進行拉的動作的人就發現我們，就上了前開廂型車，該廂型車上還有一個人，然後就要開走了，開走時我們剛好下到斜坡鐵絲網外面，看到那部箱型車往前開了大概10幾公尺時，有一名女子從旁邊的小屋衝出來並且上車，該名女子上車前有回頭往後看，被我與陳宏銘看見，那個女子的面貌我有看到，就是陸怡伶；

我看到陸怡伶時，面貌看得很清楚，上開廂型車的車牌號碼也被我們記下來，我不認識陸怡伶，當天是第一次看到，而在現場拉電纜線及開車接應之人感覺上應該是男性，但沒有看到面貌；

廂型車離開後，我們有去查看拉電纜線之男子原本所在之位置，看到隔開產業道路與高速公路間的鐵絲網被剪開一個洞，位在路肩與鐵絲網間、斜坡中間草地上的電纜線人孔蓋也被打開放在旁邊，電纜線已經被拉出來在地上，但好像沒有完全拉走。

在100 年8 月17日我目擊上開情況時天已經亮了，天色良好，我雖然有近視，但有戴眼鏡矯正，視力矯正後都是正常的，距離15至20公尺可以看得清楚沒有問題，我當時看到陸怡伶的臉時，跟她距離也差不多10公尺左右而已；

後來在100 年9 月15日陸怡伶等人被查獲時，我趕過去，也有看到陸怡伶等人等語（偵一卷第106 頁、另案一審卷第168 至171 頁）。

⒊就前揭證人陳宏銘、黃榮慶之證述相互參照，其等所證述之內容互核相符，參以證人陳宏銘、黃榮慶於本案發生之前，均與陸怡伶不相識，更無何仇恨怨隙，陳宏銘、黃榮慶並均於另案偵查及一審審理時具結後作證，其等更身為員警，亦顯然知曉偽證之處罰規定，應無甘冒偽證罪重典之風險，設詞誣指陸怡伶之動機與必要，且陳宏銘、黃榮慶目擊100 年8 月17日所發生竊案時，天色已亮，二人之視力良好，又係近距離看到現場出現女子的面貌之情況下，而指認出陸怡伶即為該名女子，是陳宏銘、黃榮慶之證述均應為可採。

況佐以另案二審即臺南高分院103 年度上易字第170 號案件審理時，曾依職權向內政部警政署國道公路警察局第四公路警察大隊函調「國道一號南向一號305.76至306.02公里間下方產業道路即案發現場、抽水用途小屋照片，該大隊103 年5 月6 日國道警四刑字第1034901056號函附現場照片20張所示，案發現場確有抽水小屋（另案二審卷第134 至145 頁），亦足認證人陳宏銘前揭證述為可信。

是證人陳宏銘、黃榮慶於100 年8 月17日所見自產業道路旁小屋跑出、並由駕駛車牌號碼0000－00號自用小客車之男子駕車接應離去現場之女子應為陸怡伶之事實，堪以認定。

⒋參以證人陸怡伶於警詢、偵查及另案審理時證稱：100 年8 月17日我曾陪韓啟輝前往國道一號高速公路南向306 公里電纜線被竊附近某處放鴿子，我們會找交流道下去，鄰近空曠沒有高壓電塔的地方，每次就一次放一隻，我會一直抬頭看鴿子飛行的狀況，鴿籠是放在韓啟輝旁邊，我們每次帶的鴿子數量都不一定，我們放鴿子都是把所有鴿籠拿出來再一隻一隻慢慢放；

100 年8 月17日凌晨5 時許，我搭乘韓啟輝所駕駛之車牌號碼0000-00 號自用小客車，一起前往國道一號高速公路旁的產業道路放鴿子，我不清楚訓練方式，我負責陪韓啟輝等語（警一卷第42頁、偵一卷第87頁、偵二卷第86至87頁），並於本院審理時證稱：我自己不會開車，如果韓啟輝有駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車邀我出去，都是他在開車等語（本院卷第115頁）。

佐以被告韓啟輝亦於警詢及另案二審審理時供承：陸怡伶為其女友，車牌號碼0000-00 號自用小客車為其向楊文欽所借，出去都會載陸怡伶等語（警一卷第29頁、第34頁反面、另案二審卷第77頁），而100 年8 月17日凌晨3 時29分54秒，該輛車牌號碼0000-00 號自用小客車行經國道一號高速公路新市收費站北向ETC 車道，有車牌5413-ZC 號自用小客車100 年1 月1 日至100 年12月25日車行記錄查詢結果可參（警一卷第75至79、91至118 頁），足認該輛車牌號碼0000-00 號自用小客車及陸怡伶均確出現在案發竊盜現場。

再參以被告韓啟輝於警詢及另案二審審理時自承：我大約是在100 年6 月份開始向楊文欽借用車牌號碼0000-00 號自用小客車，從100 年6 月份開始使用至100 年9 月底，期間我沒有將該車輛再借給他人使用；

如果我有開該輛車子，陸怡伶都會跟我作伴一起出去等語（警二卷第16頁、另案二審卷第77頁），是綜合上開證詞及相關證據資料前後對照判斷，被告韓啟輝應亦在現場無誤。

而現場發現有電纜線自人孔蓋被拉出外，另有約242公尺之電纜線已遭剪斷放置於產業道路上，自係被告韓啟輝及陸怡伶共同竊盜所為，顯難以脫免其竊盜罪責。

⒌被告簡啟仲於本院審理時固堅稱其僅於100 年9 月15日為警查獲當日，方初次搭乘韓啟輝所駕駛之車牌號碼0000-00 號自用小客車云云。

然衡酌其於偵查時曾供稱：100 年9 月15日被查獲當日之前，我不太清楚有無搭乘過韓啟輝駕駛之車牌號碼0000-00 號自用小客車等語（偵二卷第99頁反面），於警詢時自承：我知道車牌號碼0000-00 號自用小客車是楊文欽所有，100 年9 月15日我跟韓啟輝、陸怡伶準備行竊，但還沒有做，因為楊文欽還沒有跟我們說要去哪裡行竊等語（警一卷第24頁），於另案偵查時亦自承：100 年9 月15日韓啟輝跟陸怡伶駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車來載我時，我看到車上有偷電纜線的工具，因為當時我缺錢，我就跟韓啟輝他們說那我也來拼一下等語（偵一卷第68頁）；

再佐以證人陸怡伶於另案偵查時證稱：除了100 年9 月15日被移送外，我們只載過簡啟仲一次等語（偵一卷第87頁）等情，顯見簡啟仲前後供述有所矛盾，蓋縱使人之記憶有限，然若確如其所言確僅搭乘韓啟輝駕駛之車輛一次，衡以一般人之記憶及表達方式，理應相當肯定且明確，斷無回答不太清楚而無法確定次數之情形，亦顯見被告簡啟仲確與韓啟輝、楊文欽等人熟識，否則何能於第一次搭乘時即知韓啟輝駕駛之車輛為楊文欽所提供？再參以被告簡啟仲於另案二審審理時供稱：100 年9 月15日（筆錄誤載為102 年9 月15日）為警查獲當日，韓啟輝表示要去放鴿子，我不清楚韓啟輝要去哪裡放鴿子等語（另案二審卷第77頁），然100 年9 月15日當日為警查獲時，該輛車牌號碼0000-00 號自用小客車上並無鴿子及鴿子籠等相關施放及訓練鴿子等器具或設備，已如前述，難謂簡啟仲所述為可信。

況韓啟輝及陸怡伶確有共同竊取電纜線之行為，業經本院認定於前，而竊取電纜線乃屬非法行為，知悉此等非法行為之人理當越少越好，斷無使不相干之人一同前往行竊現場，甚至讓該不相干之人在現場隨意走動，而增加自身竊盜犯行遭人發覺之危險之理。

被告簡啟仲雖另以尚有楊文欽等人可能涉案為由，否認與韓啟輝、陸怡伶共同涉犯100 年8 月17日之竊盜犯行云云，然審酌前揭簡啟仲對韓啟輝、陸怡伶所稱欲放飛鴿子之說詞，對比韓啟輝駕駛之車輛上實無相關放飛鴿子之設備及物品，再參酌簡啟仲見車上有相關行竊電纜線之工具亦不感訝異，復衡酌簡啟仲業經法院認定確有於100 年8 月9 日，在類似地點與韓啟輝、陸怡伶共同涉犯竊盜電纜線犯行，有臺南高分院103 年度上易字第170 號判決可參，本院考量上開100 年8 月9 日犯行時間與本案100 年8 月17日之時間相近且密接，且此等竊盜電纜線之非法行為，實施者均應相互熟悉且信任，斷無隨意由不相干之第三人任意加入。

從而，綜合上開證人證詞及相關證據資料證詞前後勾稽對照判斷，堪認被告簡啟仲於100 年9 月15日當日確實知悉韓啟輝及陸怡伶欲行竊電纜線之行為，更足認被告簡啟仲確於100 年8 月17日與韓啟輝、陸怡伶等人有共同行竊電纜線之事實。

⒍綜上所述，竊取電纜線乃屬非法行為，知悉此等非法行為之人理當越少越好，斷無使不相干之人一同前往行竊現場，甚至讓該不相干之人在現場隨意走動，而增加自身竊盜犯行遭人發覺之危險之理，足認被告韓啟輝、簡啟仲與陸怡伶間，就100 年8 月17日之竊取電纜線犯行，確有犯意之聯絡，陸怡伶於被告韓啟輝、簡啟仲行竊時，站在附近小屋處把風，注意有無人前來，以即時通知被告韓啟輝、簡啟仲撤離現場等情，堪以認定。

被告韓啟輝、簡啟仲空言辯稱其等於100 年8 月17日並未實施上揭竊取電纜線之犯行云云，難認可採。

⒎另遭竊現場之高速公路斜坡防護鐵絲網確有遭破壞之情形，業據證人陳宏銘於另案一審審理時證稱：100 年8 月17日發生之竊案，阻隔高速公路與產業道路的鐵絲網有被破壞，這要用比較大的油壓剪才剪得掉，一般的是剪不斷的，而且那剪得很乾淨等語（另案一審卷第166 頁）；

證人黃榮慶於另案一審審理時亦證稱：被破壞的鐵絲網，應該是要用比較大型的油壓剪或剪刀才能破壞，一般的小剪刀不行等語（另案一審卷第170 頁）。

證人即本案發生後到場進行拍攝照片員警王進豊於另案一審審理時則證稱：在100 年8 月18日上午11時許，我有到國道一號高速公路南向305.76公里到306.02公里間拍照，因為有接獲通知說於100 年8 月17日凌晨在該處發生竊案，照片就是我去現場拍攝的全部照片，電纜線遭竊之人孔蓋所在的邊坡草地與產業道路間有隔了二層鐵絲網，靠近產業道路的鐵絲網的鐵絲比較細，靠近人孔蓋的鐵絲網的鐵絲比較粗，我當時發現該2 層鐵絲網都有破洞，該破洞不可能以徒手造成，需要使用破壞剪才有辦法；

從上開人孔蓋的位置拉電纜線到產業道路上，必須要剪破這二層鐵絲網才有辦法等語（另案一審卷第271 至272 頁），並有現場照片8 張附卷可參（另案一審卷第245 至246 頁）。

參以前述證人陳宏銘、黃榮慶所見拉取電纜線之男子，既係已進入高速公路路肩外之斜坡，而將斜坡上人孔蓋內之電纜線拉出至接近產業道路處，且證人洪品權嗣後於產業道路上亦有見到已經遭剪成一段一段之電纜線，足認被告韓啟輝、簡啟仲與陸怡伶三人上開竊取電纜線之犯行，必須破壞分隔高速公路及產業道路之二層鐵絲網始得為之，是破壞該二層鐵絲網之行為，當為三人中之某人，基於其等竊盜之整體犯罪計畫所為，而該二層鐵絲網既無法以徒手破壞，須以較大型的油壓剪等破壞工具方能剪破，顯見被告韓啟輝等三人實施上開竊盜犯行時，必有攜帶如油壓剪等破壞工具，而非僅以徒手為之。

（三）證人陸怡伶雖於本院審理時翻異其詞，稱其於偵查時所證述之內容均係指100 年8 月9 日之犯行，並非本案100 年8 月17日之犯行云云。

然觀諸陸怡伶於偵查時與檢察官問答之筆錄內容：「（檢察官問：你於100 年8 月17日5 時許在國道一號南向305.76至306.02公里間下方產業道路竊取電纜線之案件，已判決有罪確定，現在執行中？）是。

」、「（檢察官問：100 年8 月17日5 時許，當時是何人駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車？）當時是韓啟輝駕駛。

此部份已經執行完畢。」

、「（檢察官問：你從產業道路抽水小屋旁跑出來上車離開？）對。

因為我當然是在田的中間那邊。」

、「（檢察官問：100 年8 月17日凌晨5 時許，警察看到的確實是你？）因為我當時不知道那邊有警察，我當時確實有在該地點。」

（偵二卷第86至87頁），顯見訊問當時檢察官係以一問一答之方式向陸怡伶提問，且各該問題開頭均已特定係訊問100 年8 月17日當日發生之情形，陸怡伶既非精神狀況或理解能力低落之人，斷無錯認檢察官所問日期之可能。

固然辯護人以陸怡伶於偵查時曾回答：「此部分已經執行完畢」等語，認陸怡伶顯然誤認檢察官乃訊問100 年8 月9 日之事，然細繹另案二審之審理筆錄暨前揭偵查筆錄內容（偵二卷第86至87頁、另案二審卷第164 至165 頁），無論偵查或另案二審審理時所訊問之內容，均係分別就各該犯罪事實訊問，陸怡伶回答時均可逐一回答，並無錯置誤認所訊問時間點之情形；

陸怡伶雖辯稱不知100 年8 月17日之犯行（即本案韓啟輝、簡啟仲所涉犯行部分）亦遭臺南高分院103 年度上易字第170 號判決判刑確定云云，然該份二審判決主文第一、二項已明白記載：「原判決關於陸怡伶、韓啟輝、簡啟仲被訴於一００年八月九日竊盜部分、陸怡伶被訴於一００年八月十七日竊盜部分撤銷。」

、「陸怡伶犯結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑壹年肆月。

又犯結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑壹年肆月。

應執行有期徒刑貳年陸月。」

，有該份判決於卷可參（另案二審卷第178 頁），顯見該份判決已明確將陸怡伶分別所涉竊盜犯行之二個時間100 年8 月9 日及100 年8 月17日臚列於主文，且陸怡伶於本院審理時亦陳稱：當時收到二審判決後，我只知道被判了100 年8 月9 日那次，不知道100 年8 月17日那次，我想說為何一條判1 年4月，一條判2 年6 月等語（本院卷第118 頁），然陸怡伶既知分別遭判刑有期徒刑1 年4 月、2 年6 月（應係分別遭判有期徒刑1 年4 月、1 年4 月，應執行刑有期徒刑2年6 月），其顯然知悉遭判處二罪，是其前揭所辯僅知遭判刑1 次云云，實難認與常情相符，並非可採。

（四）至被告韓啟輝雖另辯稱：我於100 年6 至7 月開始訓練鴿子，自楊文欽借用其父楊安然所有之車牌號碼0000-00 號自用小客車，駕駛該車都是載陸怡伶去放鴿子，鴿子是我妹婿陳金全提供的等語。

然查：⒈證人即韓啟輝之妹婿陳金全於警詢時證稱：我在高雄市岡山區水庫路叫「菜寮仔」的地方圈養約89至90隻鴿子作為比賽及種鴿用，圈養的鴿子平時有訓練，是將鴿子裝在籠子裡，以車輛載往遠一點的地方放掉，讓鴿子自己飛回來，平時大都是將鴿子載往臺南、臺中、嘉義等地的海邊放掉試飛比較多，高速公路交流道旁的空地放鴿子比較少，是在高速公路大林、水上、臺南交流道附近空地試飛鴿子，平常賽鴿試飛的時間都是在晚上出發，趕在清晨天剛亮的時候試飛鴿子，地點在臺中比較多，偶爾在臺南佳里、嘉義布袋等地區海邊放鴿子；

我有交代韓啟輝在100 年8月初至11月初左右幫我試飛鴿子，叫韓啟輝將鴿子載往臺中、雲林、嘉義等往北的海邊試飛鴿子等語（警三卷第3至7頁）。

⒉證人陳宏銘於另案一審審理時證稱：高速公路旁並沒有人在放鴿子，也沒有看過，依一般的常識，那麼珍貴的賽鴿怎麼會在產業道路護欄旁、高速公路旁邊放出來訓練，一放出去就被車子撞了，根本不可能，我擔任公路警察巡邏24年，只有偶爾在離交流道的旁邊、離主線高速公路有車子經過之處很偏遠大概要到1 公里以上的空曠地方、且沒有車子之處才看過有人在訓練鴿子，從來沒有看過在鄰近高速公路旁的產業道路旁放鴿子，有賽鴿的人也完全不可能在那邊訓練鴿子、放鴿子，鴿子一放出去，有時候往下沈會被車子撞，怎麼可能會用那種訓練的方式在產業道路旁訓練；

且上開車輛在前揭地點時，也沒有看到鴿子等語（另案一審卷第167 至168 頁）；

證人黃榮慶於另案一審審理時亦證稱：我擔任公路警察23年，沒有看過有人在高速公路旁邊產業道路放鴿子，都是在交流道涵洞底下，比如交流道與平面道路銜接之處，將車子停在平面道路，在寬闊的地方放鴿子，之所以會選擇那邊是因為安全，且鴿子飛出去不會直接被車子撞到，所以需要寬闊的地方，不可能會在高速公路旁邊，因為一放搞不好牠往高速公路跑的話，就直接被車子撞到等語（另案一審卷第171 至172頁）。

⒊參酌上開證人陳宏銘、黃榮慶、陳金全之證述，陳金全固然有委託被告韓啟輝於100 年8 月初至11月初左右幫其試飛鴿子，然其係要求韓啟輝將鴿子載往臺中、雲林、嘉義等往北的海邊試飛鴿子，從未指示韓啟輝將鴿子載往高速公路之產業道路旁試飛，且陳金全亦多係將鴿子載往臺南、臺中、嘉義等地的海邊試飛，縱其曾於高速公路旁試飛鴿子，亦是選擇高速公路交流道旁之空地試飛鴿子，而非選擇在緊臨高速公路旁之產業道路上試飛鴿子，況比賽用之賽鴿價值珍貴，飼主進行訓練時，當會選擇空曠之處所如海邊進行試飛，縱係於高速公路旁進行試飛，係會選擇離主線高速公路處偏遠之交流道旁空地，以確保賽鴿之安全，而無選擇緊鄰高速公路旁之產業道路試飛之理，否則若賽鴿放出起飛後，一旦往鄰近之高速公路方向飛去，甚有可能飛至高速公路上快速行駛之車輛所行經之路線，而遭車輛撞擊成傷甚至死亡，對訓練賽鴿之人而言，既然可以選擇更為安全之其他空曠處試飛，實無甘冒此一損失賽鴿之巨大風險，執意選在緊鄰高速公路旁之產業道路試飛之必要，此由陳宏銘及黃榮慶於擔任公路警察多年，均未見有人於緊鄰高速公路旁之產業道路試飛鴿子乙節，足可佐證。

從而，被告韓啟輝前揭所辯，殊無可採；

證人陸怡伶之供述，亦應屬迴護之詞，無足採信。

⒋按鴿子放飛程序為：將鴿子從鴿舍裝進鴿籠載至放鴿地，在放鴿地休息10至20分鐘，讓鴿子熟悉環境並恢復暈車後，將鴿子「三至四隻」為一組，進行放飛，因為鴿子彼此間競賽歸返速度最快（詳私立東海大學建築系王淳堯碩士論文「台灣鴿文化空景之研究」第86頁、另案二審卷第110 頁反面），依卷附現場照片及現場略圖所示，該處位於高速公路之邊坡下，有樹叢、鐵絲網及電線桿等障礙物，顯非為空曠處所（另案一審卷第60至61、69至73頁），應非訓放鴿子好處所。

況參以被告韓啟輝於另案偵查時供稱：一次只放兩隻鴿子，不能一次放太多鴿子（偵一卷第86頁），與證人陸怡伶於另案偵查時之證述：將鴿子載到放鴿點後，將鴿子一隻一隻放飛出去（偵一卷第87頁），不相符合，亦核與上開放飛程序不同，是韓啟輝及陸怡伶前揭所稱：一起放鴿子云云，顯不足採。

（五）綜上所述，被告韓啟輝、簡啟仲確有與陸怡伶共同意圖為自己不法之所有，基於竊取他人財物之犯意聯絡，於100年8 月17日凌晨五時許，由被告韓啟輝駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車搭載簡啟仲及陸怡伶，前往國道一號高速公路南向305.76至306.02公里間下方之產業道路某處，再由被告韓啟輝、簡啟仲，持油壓剪等破壞工具，剪開高速公路斜坡防護之鐵絲網後，由被告簡啟仲進入高速公路斜坡，前往高速公路護欄旁之人孔蓋處，打開該處人孔蓋，將人孔蓋內維品公司所有之電纜線拉至下方產業道路，並將電纜線剪成每段約1 至2 公尺之長度，被告韓啟輝則駕駛上開自用小客車在斜坡下方等待接應，陸怡伶則在附近把風，以上開方式，而共同竊取維品公司所有之電纜線約242 公尺得手；

嗣被告簡啟仲欲再自上開人孔蓋內拉取其他電纜線之際，適有國道公路警察隊員警陳宏銘、黃榮慶前往現場查看，被告簡啟仲查覺事跡敗露，隨即自高速公路斜坡跑回產業道路上該輛自用小客車所停放之處，駕駛該車之被告韓啟輝見狀立刻接應上車，並駕車往前行駛至陸怡伶把風處，接應陸怡伶上車後，隨即逃離現場等情，堪以認定。

被告韓啟輝、簡啟仲上揭所辯，核屬卸責之詞，難認可採。

本案事證明確，被告被告韓啟輝、簡啟仲犯行，堪以認定，應予依法論科。

二、按刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器為其加重要件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具危險性之兇器為已足，既不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號、62年台上字第2489號等判例意旨參照），查被告韓啟輝、簡啟仲二人與陸怡伶持以為前開犯行之油壓剪等破壞工具，既足用以破壞上揭阻隔高速公路及產業道路之二層鐵絲網，顯見係質地相當堅硬、銳利之物，客觀上自足對人之生命、身體、安全構成威脅，要屬兇器無訛。

次按，竊盜罪既遂與未遂之區別，應以所竊之物已否移入自己實力支配之下為據，而非以是否已搬運上車或已否移出室外為斷（最高法院76年台上字第3530號判決意旨可資參照），被告簡啟仲、韓啟輝雖未能將電纜線攜離現場，然所竊電纜線242公尺，業經彼等頭、尾剪下，裁剪成數段，每段1 至2 公尺，原來之管領狀態已遭破壞，而移入彼等實力支配之下，自達既遂程度，不因未將電纜線搬運上車或嗣後因遭警察覺遂將物品棄置現場而有異，是核被告韓啟輝、簡啟仲所為，均係犯刑法第321條第1項第3款、第4款結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪。

被告韓啟輝、簡啟仲與陸怡伶間，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。

被告韓啟輝曾於98年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑3 月確定，於98年3 月31日易科罰金執行完畢；

被告簡啟仲前因妨害風化案件，經本院判處有期徒刑5 月確定，於99年1 月13日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可憑，是其等於5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

三、爰審酌被告韓啟輝、簡啟仲之前科素行，並考量其等正值青壯年，四肢健全具謀生能力，竟不思循正途賺取所需，貪圖不法利益，結夥共同持客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅之油壓剪等破壞工具，竊取高速公路路肩旁斜坡人孔蓋內之電纜線，致該等電纜線作用所提供高速公路顯示看板、旅行時間、閉路電視等功能使用（另案一審卷第138 頁），造成高速公路顯示看板等設施無法正常運作，導致行駛高速公路之車輛無法獲得正確之資訊，除漠視他人之財產權外，對民眾人身、財產、行車安全及社會治安均相當危害，惡性非輕，且犯後均否認犯行、態度非佳，暨被告簡啟仲自承學歷為高中畢業、年收入約新臺幣（下同）100 多萬元，被告韓啟輝自承學歷為高中肄業、月收入約3 萬元，其等復未賠償被害人維品公司任何損害等一切具體情狀，分別量處如主文所示之刑。

至其等持以犯上開加重竊盜犯行所用之油壓剪等破壞工具，並無證據證明係屬被告二人所有，亦非屬違禁物，自無從宣告沒收之；

另扣案之膠帶15捲、無線電1 支、含鐵鉤之繩子1 條、鐵管2 支、鐵剪2 支、螺絲起子3 支、鐵鎚2 支、棉質手套1 包、破壞剪1 支、連接器2 個、鐵鉤（含連接器）2 個、黑網布1 個、驗電筆2 支、尖嘴鉗1支、拔釘器2 支、鐵棒1 支等物品，被告二人已否認上開物品係其行竊時所用之物，此外復無其他證據足認上開物品確係被告二人犯上開犯行時所用之物，亦不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第321條第1項第3款、第4款、第28條、第47條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官徐書翰到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 6 月 16 日
刑事第七庭 法 官 林岳葳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 許育菁
中 華 民 國 106 年 6 月 19 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。