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臺灣臺南地方法院刑事判決 106年度易字第923號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 卓秀真
上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第2441號），本院判決如下：
主 文
卓秀真意圖營利，聚眾賭博，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表二所示之物均沒收；
未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事 實
一、卓秀真前因賭博案件，經本院以105年度簡字第628號判決判處有期徒刑4月確定，於民國105年5月26日易科罰金執行完畢。
詎其猶不思悛悔，竟又基於意圖營利，供給賭博場所、聚眾賭博及賭博之集合犯意，於附表一編號1至4所示之時間，以其所開設位於臺南市○○區○○街000號之「世豐水電材料行」供不特定人士透過親自前往或撥打電話等方式下注簽賭，經營俗稱「六合彩」之簽賭站，而反覆提供上址處所作為賭博場所，並聚集不特定多數人簽選下注賭博財物，藉由賭客之劣勢中獎機率牟利，同時亦與賭客對賭。
其賭博方式為：賭客可選擇「二星」、「三星」、「四星」、「特尾」等簽注方式，賭資各為新臺幣（下同）75元、70元、65元、75元，自1至49之號碼中任意圈選號碼下注，再以當期香港「六合彩」（每星期二、四、六開獎）開出之號碼進行對獎，判斷是否中獎。
選擇「二星」之簽注方式對中2個號碼者，可贏得彩金5,700元，選擇「三星」之簽注方式對中3個號碼者，可贏得彩金40,000元至57,000元，選擇「四星」之簽注方式對中4個號碼者，可贏得彩金700,000元；
如未簽中，賭客簽賭之賭資全歸卓秀真所有，而以上開開獎結果之偶然事實，決定財物之得失。
卓秀真並因於上開期間經營前揭「六合彩」簽賭，總計獲利約3,000元。
嗣經警於106年1月12日下午5時10分許持本院核發之搜索票至上址搜索，當場扣得如附表二所示卓秀真所有供其經營「六合彩」簽賭所用之物，而查獲上情。
二、案經臺南市政府警察局第四分局（下稱第四分局）移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、關於證據能力之認定：㈠本件以下所引用具傳聞證據性質之供述證據，因檢察官、被告卓秀真於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
㈡其餘所引用卷內非供述證據性質之證據資料，則均無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦應有證據能力，合先敘明。
二、按集合犯之行為人於實行犯罪之初，主觀上縱有持續多次實行犯罪之概括決意，然於遭司法警察（官）、檢察事務官或檢察官查獲之際，其主觀上之概括決意與客觀上之集合行為，皆因遭查獲而中斷。
縱依事後之客觀情況，行為人仍得以再度實行犯罪，亦與查獲前之犯罪行為間，已難謂係出於同一之概括決意。
蓋行為人之行為既經查獲，其反社會性已具體表露，且已有受非難之認識，其包括一罪之犯行至此終止，猶再犯罪，則主觀上顯係另行起意，客觀上其受1次評價之事由亦已消滅，自不得再以集合犯論（最高法院105年度臺上字第3381號判決意旨參照）。
查被告前於104年8月間某日起，在位於臺南市○○區○○街000號之水電材料行經營「六合彩」賭博之行為，業於105年2月2日為警查獲，該案嗣經本院於105年3月30日以105年度簡字第628號判決認被告所為係屬集合犯，並從一重論以1個意圖營利聚眾賭博罪，而量處有期徒刑4月，於105年4月25日確定在案（下稱前案）等情，有前案判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參；
依前揭說明，被告於105年2月2日因前案為警查獲時，已有受非難之認識，其主觀上之集合犯意及客觀上反覆、延續之犯罪行為即因遭查獲而中斷，是被告於附表一編號1所示之時間起再度經營「六合彩」賭博，顯係另行起意之別一獨立犯行，縱被告於附表一編號1所示之時點尚未經前案判決，亦不能認此係前案集合犯行中之部分行為，自非前案確定判決之效力所及。
被告辯稱本件犯罪時間與前案似有重複云云，尚無可採，亦先敘明。
三、訊據被告固坦承其曾於105年3月間，在其於臺南市○○區○○街000號開設之水電材料行經營3、4期「六合彩」簽賭之事實，惟矢口否認其涉有本件意圖營利，供給賭博場所、聚眾賭博及賭博等犯行，辯稱：其於105年3月間收到前案判決後即不敢再經營「六合彩」簽賭云云。
經查：㈠被告於警詢中已坦承：105年2月2日其被人查獲之後，大約在105年3月間還經營過幾期「六合彩」，其經營「六合彩」賭博時，客人以電話聯絡的也有，但較少，客人多半係至其水電材料行拿材料順便簽賭，賭法為1至49號由賭客任意選號，以「二星」、「三星」、「四星」、「特尾」等方式供賭客任意簽賭，約定賭客每簽1支「二星」賭金75元、「三星」賭金70元、「四星」賭金65元、「特尾」賭金75元，而與當期香港六合彩（每星期二、四、六開獎）開獎號碼確定後決定輸贏，凡對中號碼者，二星可贏得5,700元，三星可贏得40,000元至57,000元左右，四星可贏得700,000元之彩金，若未簽中則簽賭金額歸其所有，以此方式與賭客對賭並從中牟利等語（參警卷第4頁、第6頁）；
於本院審理中復已自白其於105年2月2日前案經查獲後，仍在105年3月間經營3、4期「六合彩」乙情不諱（參本院卷第38頁正面、第39頁反面）。
且員警依法搜索後，業於被告經營之上開水電材料行扣得港式六合彩開獎紀錄單、未記載日期之簽注單（影本附於警卷第15頁、第17至20頁）、傳真機等可資佐證，並有本院搜索票、第四分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、相關扣案物品照片在卷可參（警卷第8至12頁、第30至32頁、第34至37頁、第42頁），足徵被告此部分之自白，確與事實相符，堪以採信。
而被告於105年3月間經營「六合彩」之期數究為3期或4期尚屬有疑，僅能依有利於被告之原則，認定被告係於105年3月間經營3期「六合彩」簽賭，故被告曾於附表一編號1所示之時間經營「六合彩」簽賭之事實應堪認定。
至被告固辯稱：其收到前案判決之後即不敢再做「六合彩」了云云，然被告所犯前案係於105年2月2日即為警查獲，被告於105年3月間再度經營「六合彩」所涉犯之本件犯行，應係在前案經查獲後，基於不同之犯意而違犯之別一犯行等節，已如前揭「二」所述，被告此部分所辯自無礙於本院之上開認定。
㈡又員警於106年1月12日至臺南市○○區○○街000號之水電材料行搜索扣得之文件中，扣案如附表二編號1所示之簽注單分別記載有如附表二編號1「說明」欄所示之字樣，衡情應屬「六合彩」之相關簽注紀錄或結果；
參之被告於本院審理中亦陳稱：該等簽注單包含傳真內容是「六合彩」簽賭資料等語（參本院卷第39頁正面），足證上開扣案文件確係被告經營「六合彩」簽賭之相關資料無誤。
雖被告於本院審理時另辯稱：上開資料係其於前案中經營「六合彩」簽賭所用云云，然此與被告於警詢中稱：105年2月2日其被查獲之後還做了幾期「六合彩」，這是其最後做的幾期客人的簽注單等語（參警卷第4至5頁），已有不符。
再觀之其中扣案編號④-6、④-8、④-10之傳真文件上方，分別有「Dec 0 000000：20」、「Dec 0 0000 00：51」、「Nov 00 0000 00：03」之紀錄（影本參警卷第21頁、第23頁、第25頁），依其形式觀之，顯係指收受該等傳真文件之日期分別為105年12月8日、12月3日及11月28日，足見被告於前案經查獲後，仍在附表一編號2至4所示之日期收受有關「六合彩」簽賭之相關傳真資料。
復參酌員警查獲被告所犯前案時，亦曾至被告經營之上開水電材料行搜索，依員警執行搜索之常態，實無可能留存相同或相類似之證據資料未予一併查扣；
而被告於前案中經警搜索時，即曾為警扣得與扣案編號④-4、④-5文件之樣式甚為相似之簽注單乙節，亦經本院調取前案卷宗核閱無誤，更堪認扣案如附表二編號1所示之簽注單資料，確均係被告於前案經查獲後始陸續製作或取得，由此益徵被告確曾於附表一編號2至4所示之日期經營「六合彩」簽賭；
被告辯稱上開資料係其於前案中所用，其於收受前案判決後即未再經營「六合彩」簽賭云云，委無可採。
㈢被告雖另具狀稱：本件應係他人向警方栽贓誣蔑被告經營「六合彩」賭博，致衍生本案云云，然檢察官於本件並未提出證人之證述作為本案之證據，且依前述證據資料，亦已足認定被告所為上開犯罪事實，被告上開所辯自難憑採。
㈣綜上所述，本件事證已臻明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
四、論罪科刑：㈠查本件被告在上開「世豐水電材料行」經營「六合彩」簽賭，使不特定賭客得以親自前往或電話聯絡等方式下注簽賭，上開處所實際上已成為賭博場所，且可達到聚集不特定多數人參與賭博之目的，被告並可自賭客之下注金額中牟利，是核被告提供上開場所由賭客簽賭之行為，係犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪，及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪；
其與賭客對賭之行為，則係犯同法第266條第1項前段之普通賭博罪。
檢察官起訴書雖未論及被告涉犯刑法第266條第1項前段之普通賭博罪，然已敘明被告同時與賭客對賭之犯罪事實，且此部分與起訴意旨所論之上開刑法第268條之罪具有後述想像競合犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，本院應併予審理，附此敘明。
㈡被告於附表一編號1至4所示之時間，利用各該期香港「六合彩」開獎之機會，多次接受賭客下注簽賭，而意圖營利，提供賭博場所、聚眾賭博，並同時或分次與賭客對賭財物之行為，均欲達以經營「六合彩」開獎營利之最終目的，其主觀上應係基於1個賭博之決意及同一之營利目的，而於當期「六合彩」開獎前密接之時間、相同之地點為上開各舉動，侵害之法益相同，各舉動之獨立性甚為薄弱，客觀上難以強行區分為不同行為，法律上均應視為數個舉動之接續施行，各合為包括之一行為予以評價，為接續犯。
又查利用香港「六合彩」開獎號碼為對獎號碼，提供賭博場所聚集不特定之人簽賭下注，於固定之開彩時間對獎，以簽中與否決定輸贏，而利用賭客之劣勢中獎機率從中博取利益之賭博方式，即俗稱所謂經營「六合彩」之賭博，此種犯罪形態，本質上具有反覆、延續之特質，亦即其目的既在於營利，當不止對獎賭博1次即結束，通常須反覆對獎賭博，而對獎前使賭客簽賭之行為，亦屬被告提供賭博場所、聚眾賭博行為之延續，是以重覆之簽賭、對獎，實為上開犯罪之常態行為；
故被告於附表一編號1至4所示時間經營「六合彩」簽賭之行為，均係其在106年1月12日為警查獲前延續、反覆利用當期香港六合彩開獎之機會，提供賭博場所、聚集不特定賭客進行簽賭，並與之對賭而藉此牟利之行為，於刑法評價上，各應認係集合多數犯罪行為而構成獨立犯罪類型之集合犯，刑法評價上均僅成立一罪。
再被告經營「六合彩」簽賭，係同時供給賭博場所、聚眾賭博及與賭客對賭，為法律概念之一行為；
被告以前述一行為同時觸犯刑法第266條第1項前段之普通賭博罪、同法第268條之意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪3項罪名，應依同法第55條想像競合犯之規定，從一情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。
㈢復按構成實質上一罪之各個犯罪行為，均屬整體犯罪行為之一部，該各個犯罪之犯罪時間，均不失為該實質上一罪之犯罪時間，若法定本刑屬有期徒刑以上之實質上一罪，其一部分行為係在前案受有期徒刑執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯者，即屬累犯，不因其他部分，係發生於前案執行完畢或赦免之前，或之後5年以外，而生影響（最高法院93年度臺上字第1844號判決意旨參照）。
被告前於105年5月26日曾受如事實欄「一」所述之有期徒刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考；
而被告係於附表一編號1至4所示之時間故意再犯本件屬集合犯之實質上一罪，其中如附表一編號2至4所示部分之犯行係在前揭有期徒刑執行完畢5年內所犯，揆諸前揭判決意旨，即屬累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈣爰審酌被告甫於105年2月間因「六合彩」賭博案件為警查獲，仍未記取教訓，復不思循正途取財，反再度圖以經營「六合彩」簽賭之方式獲利，而再犯本件之罪，殊為不該，且其意圖營利，聚眾賭博，助長賭博歪風及投機僥倖心理，對社會風氣具不良影響，危害社會善良秩序匪淺，犯後復矢口否認犯行，未見悔意，惟念被告本件遭查獲經營「六合彩」簽賭之時間及獲利尚屬有限，規模非鉅，兼衡其自陳學歷為高中畢業，與配偶一同經營水電材料行近30年，子女均已成年各自成家，現幫忙照顧孫子（參本院卷第40頁正面）之智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
五、沒收部分：㈠扣案如附表二所示之物均為被告所有乙情，已據其供陳在卷（參警卷第4頁，偵查卷第15頁反面）。
又如附表二編號1所示未記載日期之簽注單，依被告之陳述應可認係其於附表一編號1所示之時間經營「六合彩」簽賭所用（參警卷第4至5頁）；
附表二編號1所示扣案編號④-6、④-8、④-10之文件則依內容判斷應係105年11月、12月間所傳真之「六合彩」簽賭結果，亦足認係被告於附表一編號2至4所示之時間經營「六合彩」簽賭使用。
而被告雖否認附表二編號2所示之傳真機係供經營「六合彩」簽賭使用，但前述扣案編號④-6、④-8、④-10之文件既均係透過傳真方式所得，益證被告曾使用該傳真機經營本件「六合彩」簽賭無疑。
是上開扣案物品均屬被告所有、供被告犯本件之罪所用之物，均應併依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
㈡又被告業已供明其經營「六合彩」簽賭每期獲利約500元、600元（參警卷第6頁，本院卷第39頁反面），以較有利於被告之500元進行估算，被告於附表一編號1至4所示之日期經營「六合彩」簽賭獲利共約3,000元，即屬被告之犯罪所得，雖未經扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段規定諭知沒收；
於全部或一部不能沒收時（依其性質尚無不宜執行沒收之情形），則應依同條第3項規定，追徵其價額。
六、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告基於意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之集合犯意，自105年2月3日（起訴書記載為2日，業經檢察官當庭更正）起至106年1月12日下午5時許為警搜索查獲止，除附表一編號1至4所示之日期外，亦在臺南市○○區○○街000號居處內，經營「六合彩」簽賭站，接受不特定賭客押注簽選號碼與賭客對賭；
簽賭方式為核對香港地區所經營於每星期二、四、六所開獎之「六合彩」中獎號碼，分為「二星」、「三星」等方式供賭客簽賭，每注簽賭金額均為75元，凡賭客中獎者，可得倍數不等之彩金，若未簽中，所繳之簽賭金則由被告取得。
因認被告此部分亦涉有刑法第268條之意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博罪嫌等語。
㈡惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；
又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
且按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；
因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之直接證據或間接證據，或其所指出之證明方法，並未達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，基於無罪推定之原則，即應為被告無罪判決之諭知（最高法院76年臺上字第4986號、92年臺上字第128號判例意旨參照）。
㈢公訴意旨認被告於前揭日期（即公訴意旨所述之105年2月3日起至106年1月12日止，扣除本判決附表一編號1至4所示之犯罪日期，下同）亦涉犯意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博等罪嫌，無非以此部分事實有本院搜索票、第四分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表，扣案如附表二、三所示之物、現場及相關照片等證據可資證明，為其論據。
㈣經查：被告自警詢、偵查乃至本院審理中，均未曾供述其於前揭日期亦有經營「六合彩」簽賭之行為，而扣案如附表二、三所示之物，除附表二編號1所示扣案編號④-6、④-8、④-10之文件上有明確之日期、時間紀錄，且如前述可認與「六合彩」簽賭相關外，其餘資料尚難遽認被告係於何時取得或具體用途為何，自無從單憑扣案資料或照片認定被告於前揭日期亦曾經營「六合彩」簽賭。
㈤從而，公訴意旨所指被告此部分之犯嫌，依檢察官所舉及卷內所有直接、間接之證據，即尚未達到使通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，仍有合理之懷疑存在，揆諸前揭法條規定及判例要旨，本應為無罪之諭知；
惟因公訴意旨認被告此部分罪嫌若屬成立，與其前開經論罪科刑之意圖營利聚眾賭博罪間，應有集合犯之實質上一罪關係（參本院卷第2頁反面），爰不另為無罪之諭知，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第266條第1項前段、第268條、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官蘇榮照到庭執行職務
中 華 民 國 106 年 8 月 17 日
刑事第二庭 法 官 蔡盈貞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 康紀媛
中 華 民 國 106 年 8 月 17 日
附錄所犯法條：
刑法第266條第1項前段：
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處 1 千元以下罰金。
刑法第268條：
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處 3 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。
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│附表一： │
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│編號│犯罪時間 │獲利計算（以下金額均指新臺幣）│
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│ 1 │105年3月間某3個星期二、四或六 │每期500元×3期＝1,500元。 │
├──┼───────────────┼───────────────┤
│ 2 │105年11月29日星期二 │500元。 │
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│ 3 │105年12月3日星期六 │500元。 │
├──┼───────────────┼───────────────┤
│ 4 │105年12月8日星期四 │500元。 │
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│附表二：（宣告沒收之扣案物） │
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│編號│物品名稱 │數量│說明 │
├──┼──────┼──┼─────────────────────────┤
│ 1 │簽注單（參警│10張│扣案編號④-1、④-3、④-4、④-5：記載數字組合。 │
│ │卷第16至25頁│ ├─────────────────────────┤
│ │） │ │扣案編號④-2：記載數字組合、「臺號」等字樣。 │
│ │ │ ├─────────────────────────┤
│ │ │ │扣案編號④-6：記載數字及「二」、「三」、「四」、「│
│ │ │ │ 臺號」、「特尾」、「特別號」等字樣。│
│ │ │ ├─────────────────────────┤
│ │ │ │扣案編號④-7：記載數字組合、「臺號」、「特尾」、「│
│ │ │ │ 特別號」等字樣。 │
│ │ │ ├─────────────────────────┤
│ │ │ │扣案編號④-8：記載數字及「二」、「三」、「四」、「│
│ │ │ │ 臺號」、「特尾」、「特別號」等字樣。│
│ │ │ ├─────────────────────────┤
│ │ │ │扣案編號④-9：記載數字組合、「特別號」、「特尾」等│
│ │ │ │ 字樣。 │
│ │ │ ├─────────────────────────┤
│ │ │ │扣案編號④-10：記載「11月29日六合彩通告」、「四星 │
│ │ │ │ 」、「三星」等字樣。 │
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│ 2 │傳真機 │1臺 │被告否認左列物品係供經營「六合彩」簽賭使用，但扣案│
│ │ │ │編號④-6、④-8、④-10所示之傳真文件均記載與「六合 │
│ │ │ │彩」相關之字樣，且傳真時間均係在105年11月、12月間 │
│ │ │ │，足證被告曾使用該傳真機經營本件「六合彩」簽賭。 │
└──┴──────┴──┴─────────────────────────┘
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│附表三：（不予宣告沒收之扣案物） │
├──┬──────┬──┬─────────────────────────┤
│編號│物品名稱 │數量│說明 │
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│ 1 │記帳本 │5本 │被告供陳左列文件係其經營水電材料行記帳所用（參警卷│
│ │ │ │第3頁，本院卷第39頁正面），且其內容主要為金額紀錄 │
│ │ │ │，尚無證據證明與本案相關，無從宣告沒收。 │
├──┼──────┼──┼─────────────────────────┤
│ 2 │記帳單（參警│1張 │同上。 │
│ │卷第14頁） │ │ │
├──┼──────┼──┼─────────────────────────┤
│ 3 │港式六合彩開│1張 │被告供陳左列文件確係香港六合彩每期開獎之號碼，但稱│
│ │獎紀錄表（參│ │係客人攜至其經營之水電材料行閱覽而未帶走（參警卷第│
│ │警卷第15頁）│ │3至4頁，本院卷第39頁正面）；是左列文件雖足佐證被告│
│ │ │ │曾在上開水電材料行經營「六合彩」簽賭，惟因無證據證│
│ │ │ │明確為被告所有，故不予宣告沒收。 │
├──┼──────┼──┼─────────────────────────┤
│ 4 │六合彩明牌紙│3張 │被告供陳左列文件係其訂閱報紙夾報而來，且否認與本案│
│ │（參警卷第26│ │有關（參警卷第5頁，本院卷第39頁正面），尚難逕認係 │
│ │至28頁） │ │供被告經營「六合彩」簽賭時所用或僅係被告個人參考使│
│ │ │ │用，不予宣告沒收。 │
├──┼──────┼──┼─────────────────────────┤
│ 5 │計算機 │1臺 │被告供陳左列物品係其經營水電材料行計算貨款所用（參│
│ │ │ │警卷第5頁，本院卷第39頁正面），復無證據證明與本案 │
│ │ │ │相關，無從宣告沒收。 │
└──┴──────┴──┴─────────────────────────┘
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