臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,106,智易,5,20170519,1

臺灣臺南地方法院刑事判決 106年度智易字第5號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 趙雀惠
選任辯護人 林國明律師
上列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（105年度偵續字第180號），本院判決如下：

主 文

趙雀惠犯商標法第九十五條第三款之侵害商標權罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、趙雀惠係安吉兒國際企業有限公司（下稱安吉兒公司）之負責人，其明知註冊/審定號第00000000號之「華玉齋引機酶」文字商標，係華裕國際商貿股份有限公司（下稱華裕公司）依法向我國經濟部智慧財產局申請註冊登記，經核准取得指定使用於營養補充品商品，且現仍在商標專用期間內，非經商標權人之同意或授權，不得為行銷目的，於相同或類似之商品上，使用相同或近似之商標字樣。

詎趙雀惠竟基於在類似商品使用近似於註冊商標之犯意，未經華裕公司之同意或授權，自民國103年12月間起，在安吉兒公司之官方網站上，就安吉兒公司所販售之蚓激酶膠囊食品之產品介紹說明上，標註「感恩引機酶膠囊」文字，而以華裕公司所註冊之「引機酶」文字作為商標使用，因此致具有普通知識經驗之消費者，混淆誤認該膠囊食品與商標權人華裕公司之「引機酶」商品相同或有所關聯。

二、案經華裕公司訴由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），固屬傳聞證據，但檢察官及被告與辯護人於本院準備程序及審判期日均表示無意見，且均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力。

二、本件認定事實所引用之卷內文書證據及物證之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官及被告與辯護人於本院均未主張排除前開物證之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院經審酌前開物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，故上揭物證亦均有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告對於其擔任安吉兒公司負責人，以及安吉兒公司自103年12月間起，在安吉兒公司之官方網站上，就安吉兒公司所販售之蚓激酶膠囊食品之產品介紹說明上，標註「感恩引機酶膠囊」文字之事實，並不爭執，惟矢口否認涉犯侵害告訴人公司所有系爭商標權之犯行，辯稱：

㈠、被告並未在其公司產品之包裝上使用「引機酶」之商標，而「蚓激酶」一詞是任何人皆可使用之名詞，被告並未在同一或類似之商品上，使用近似於告訴人註冊商標之商標，核與商標法第95條第3款之犯罪構成要件有間。

㈡、據證人即安吉兒公司委託設計該公司網頁之偉智文化事業有限公司負責人吳文廣於105年12月13日檢察官訊問時具結後證述，足證被告對於公司網頁之製作已全權委託證人吳文廣辦理，且並未委託證人吳文廣設置連結到告訴人公司之設計，尚難認被告有仿冒告訴人公司商標之犯意。

㈢、告訴人之商標註冊證名稱為「華玉齋引機酶」，其註冊證內註明「酶」不在專用之列，告訴代表人戴昌勝已自承如使用「蚓激酶」一詞，則無侵害告訴人公司商標權，且「引機酶」是從「蚓激酶」聯想而來等語。

足證「蚓激酶」是一種酵素之名稱，並非商標，而由網路搜尋之資料所得，一般大眾均認知「引機酶」就是「從紅蚯蚓萃取出來之酵素」，故「引機酶」即為「蚓激酶」，告訴人公司所註冊之「華玉齋引機酶」（其中「酶」字不在專用之列），引機酶係屬商品之名稱並非專用之商標，況且被告並未在其商品或包裝上記載「引機酶」字樣，自無違反商標法之犯行。

㈣、按商標法第36條第1項第1款規定：以符合商業交易習慣之誠實信用方法，表示自己之姓名、名稱，或其商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、用途、產地或其他有關商品或服務本身之說明，非作為商標使用者，不受他人商標權之效力所拘束。

本案被告公司在網頁引用「引機酶」字樣（非被告授意，詳如上述），僅是在說明從紅蚯蚓萃取出來酵素之名稱，並非作為被告公司商標之使用，明顯為上開法條所定之描述性合理使用，自無違反商標法之情事。

二、經查：

㈠、系爭「華玉齋引機酶」商標（註冊號00000000號），係告訴人公司向經濟部智慧財產局申請註冊，並經該局於100年12月1日核准註冊在案，指定使用於營養補充品等商品，權利期間至110年11月30日，有商標註冊證1紙附卷可稽（105年度他字第50號卷宗〔下稱他字卷〕第7頁）。

又安吉兒公司自103年12月間起，在安吉兒公司之官方網站上，就安吉兒公司所販售之蚓激酶膠囊食品之產品介紹說明上，標註「感恩引機酶膠囊」文字之事實，業據被告坦承不諱，核與證人戴昌勝之證述相符，並有104年度北院民公磊字第800725號、第800748號、104年度北院民認磊字第602007號公證書檢附安吉兒公司網頁資料、104年度雄院民公嫻字第01445號、01451號公證書檢附被告公司產品、文宣、發票、名片照片、安吉兒公司商業登記資料各1份、告訴人公司「華玉齋引機酶」商品介紹之網頁列印資料1份附卷可稽，此部分事實堪予認定。

㈡、被告雖以前詞置辯，然查：⒈商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其包裝容器。

二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。

三、將商標用於與提供服務有關之物品。

四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。

前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同」，商標法第5條定有明文。

被告雖未在其所販售之蚓激酶膠囊商品上，使用近似於告訴人註冊商標之商標，然在安吉兒公司官方網頁上，就其所販售之蚓激酶膠囊食品之產品介紹說明上，確有標註「感恩引機酶膠囊」文字，其中「引機」字樣，與告訴人註冊商標「華玉齋引機酶」其中「引機」2字相同，符合前開商標法第5條第1項第4款、第2項之規定，屬於將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告，而以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，應認係商標之使用。

且被告於本院審理時自承，安吉兒公司官方網頁經其委託偉智文化事業有限公司負責人吳文廣設計師設計之後，有給伊看過等語（本院卷第47頁），另被告於偵查中復自承，曾於4、5年前找過告訴人公司，想幫他們販售「華玉齋引機酶」商品，後來約在102、103年間開始，伊跟告訴人公司同一上游廠商優生公司購買相同的產品，即安吉兒公司的感恩蚓激酶等語（105年度偵續字第180號卷第28頁），是被告對於告訴人商標「華玉齋引機酶」應知之甚詳，對於安吉兒公司官方網站就其所販售之蚓激酶膠囊食品之產品介紹說明上，確有標註「感恩引機酶膠囊」文字，亦不能諉為不知。

⒉被告雖辯稱，告訴人之註冊商標「華玉齋引機酶」，商標主體應在於「華玉齋」，而「引機酶」僅為標示商品名稱及成分，又提出網路報導或網友討論資料，主張「引機酶」與「蚓激酶」指同一功效、同一意義，同為商品名稱云云。

惟查，證人即告訴人代表人戴昌勝於偵查中具結後證稱：「蚓激酶」是醫學上名詞，因為蚯蚓大家比較不能接受，我把字改掉，「引機酶」是我獨創的等語（105年度他字第50號卷第90頁）；

況且，細繹被告提出之上開網路資料內容（105年度他字第50號卷第72至82頁），關於「引機酶」之敘述，均係指告訴人公司商品，若指涉蚯蚓酵素或其他公司所生產之蚯蚓酵素商品，均係用「蚓激酶」，本院認為被告提出之上開證據僅能證明所謂「蚓激酶」係指蚯蚓酵素，尚無從據以認定「引機酶」與「蚓激酶」同義，更不能證明「引機酶」為蚯蚓酵素之通用名稱。

告訴人商標「華玉齋引機酶」既使用其所獨用之「引機」2字，而非「蚓激」，則「引機酶」即非僅指涉學名為「蚓激酶」之蚯蚓酵素，尚有以之作為產品品牌名稱，「引機」2字與「華玉齋」同有作為為商標之用意。

⒊被告又以，被告公司在網頁引用「引機酶」字樣，僅說明從紅蚯蚓萃取出來酵素之名稱，為描述性合理使用，並非作為商標使用云云。

惟按，下列情形，不受他人商標權之效力所拘束：一、以符合商業交易習慣之誠實信用方法，表示自己之姓名、名稱，或其商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、用途、產地或其他有關商品或服務本身之說明，非作為商標使用者。

二、為發揮商品或服務功能所必要者。

三、在他人商標註冊申請日前，善意使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務者。

但以原使用之商品或服務為限；

商標權人並得要求其附加適當之區別標示，商標法第36條定有明文。

被告辯稱，其於官方網頁所引用「引機酶」僅係作為描述、說明其產品之材質特性、功能等，應屬商標法第36條第1項第1款之合理使用云云。

惟按，商標之使用，須符合使用人主觀上係為行銷目的而使用商標，在客觀上必須足以使相關消費者認識它是商標（作為表彰商品或服務來源之標識）。

又依商標法第36條第1項第1款規定主張合理使用者，須以「符合商業交易習慣之誠實信用方法」，始足當之。

商標合理使用，包括描述性合理使用及指示性合理使用兩種。

所謂描述性合理使用，指第三人以他人商標來描述自己商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、產地等，此種方式之使用，並非利用他人商標指示商品或服務來源之功能，純粹作為第三人商品或服務本身之說明，商標權人取得之權利，係排除第三人將其商標作為第三人指示自己商品或服務來源之使用，第三人所為之使用既非用以指示來源，即非屬商標權效力拘束範圍（100年6月29日修正商標法第36條立法理由參見）。

安吉兒公司網頁上之商品標題既已標示商品名稱「感恩」、「蚓激酶膠囊」，足使相關消費者明確知悉商品來源及商品內容，則重複標示「引機酶」於商品標題中，並無必要，反足以顯示被告以不自然且毫無必要之方式將「引機酶」強予置放於商品標題中，與被告自己之商品名稱合併使用，係為了攀附告訴人之「引機酶」商標之高知名度，引起相關消費者之注意，使相關消費者誤以為被告銷售之商品與告訴人之商品係來自同一來源或二者間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，顯係為行銷之目的，具有表彰商品來源之功能，並非將「引機酶」單純將作為商品名稱使用，亦難謂係以「符合商業交易習慣之誠實信用方法」使用系爭商標，不符商標法第36條第1項第1款規定合理使用之要件。

⒋被告在安吉兒公司網頁上產品介紹欄標註「感恩【引機】酶」膠囊，其中「引機」2字為告訴人註冊商標「華玉齋引機酶」之重要部分，已構成近似。

又其所指商品蚓激酶膠囊，與告訴人公司商品類似甚至同一，縱具有相當智識程度之相關消費者，亦有可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應有致相關消費者混淆誤認之虞之客觀事實，亦堪認定。

㈢、綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

三、核被告所為，係違反商標法第95條第3款之未得商標權人同意，為行銷目的於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標之商標罪。

起訴意旨雖認被告係犯商標法第95條第1款之未得商標權人同意，為行銷目的於同一商品或服務，使用相同於其註冊商標之商標罪，然業經公訴人於審判期日當庭更正起訴法條如上，有本院106年5月4日審判筆錄在卷可按（本院卷第42頁）。

被告自103年12月間起持續侵害同一法益，應論以接續犯，以一罪論。

爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段，犯後否認犯行之態度，尚未與告訴人和解賠償其損害，兼衡被告自陳高中肄業之智識程度、擔任安吉兒公司負責人、與配偶同住之家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，商標法第95條第3款、刑法第11條、第41條第1項，判決如主文。

本案經檢察官董和平到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 19 日
刑事第十庭 法 官 高如宜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝璧卉
中 華 民 國 106 年 5 月 26 日
附錄本案論罪科刑法條全文
第95條（罰則）
未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。