臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,106,智簡,5,20170524,1

臺灣臺南地方法院刑事簡易判決 106年度智簡字第5號
聲 請 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 林海山
陳秀惠
上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（104年度偵字第16151號），本院判決如下：

主 文

林海山明知為偽藥而販賣，處有期徒刑陸月；

扣案仿冒威而鋼偽藥壹罐（貳拾玖錠）、仿冒犀利士偽藥壹盒（肆錠）均沒收；

未扣案販賣偽藥所得合計新臺幣柒仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

陳秀惠明知為偽藥而販賣，處有期徒刑肆月，扣案仿冒威而鋼偽藥貳錠、仿冒犀利士偽藥壹盒（肆錠）均沒收；

未扣案販賣偽藥所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

又明知為偽藥而販賣，處有期徒刑肆月，扣案仿冒威而鋼偽藥壹錠、仿冒威而鋼偽藥貳罐（參拾錠、貳拾捌錠）、仿冒犀利士偽藥參盒（每盒肆錠，共拾貳錠）均沒收；

未扣案販賣偽藥所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

應執行有期徒刑陸月，沒收部分併執行之。

事實及理由

一、本件犯罪事實及證據，除引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載（如附件）外，並補充更正如下：

(一)事實欄㈡有關「度外」之記載更正為「對外」。

(二)證據欄補充以下證據： 1、臺灣禮來股份有限公司於民國102年10月15日出具之鑑定報告（臺灣臺南地方法院檢察署104年度偵字第16151號卷【下稱偵㈠卷】第78頁） 2、臺灣禮來股份有限公司103年6月18日出具之鑑定報告（偵㈠卷第79頁） 3、法務部調查局臺南市調查處搜索扣押筆錄（偵㈠卷第101至102頁） 4、法務部調查局臺南市調查處扣押物品目錄表（偵㈠卷第104頁） 5、本院贓證物復片（本院卷第29頁）

二、論罪科刑：

(一)新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

該條文係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。

所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。

行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。

是法律修正而刑罰有實質之更異，致修正後新舊法法定本刑輕重變更，始有比較適用新法或舊法之問題。

查藥事法第83條第1項、第86條第2項在本案被告行為後，經分別修正為：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。」

、「明知為前項之藥物而輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣1千萬元以下罰金。」

，並於104年12月4日公布生效，而修正前第83條第1項、第86條第2項係分別規定「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

」、「明知為前項之藥物而輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處6月以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣3萬元以下罰金。」

，經新舊法比較結果，自以行為時之舊法較有利於被告，依刑法第2條第1項但書規定，應適用修正前藥事法第83條第1項、第86條第2項之規定。

(二)核被告林海山於102年9月23日販賣系爭仿冒「威而鋼」、「犀利士」偽藥之行為，係犯修正前藥事法第83條第1項販賣偽藥罪、第86條第2項明知為冒用他人藥物名稱之藥物而販賣罪及商標法第97條明知為仿冒商標商品而販賣罪；

核被告陳秀惠於103年6月12日販賣系爭仿冒「威而鋼」、「犀利士」偽藥之行為、於同年8月19日販賣系爭仿冒「威而鋼」偽藥之行為，亦均係犯修正前藥事法第83條第1項販賣偽藥罪、第86條第2項明知為冒用他人藥物名稱之藥物而販賣罪及商標法第97條明知為仿冒商標商品而販賣罪。

渠等意圖販賣而持有仿冒商標商品之低度行為，均為販賣仿冒商標商品之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告林海山、陳秀惠上開1次、2次販賣仿冒偽藥行為，均係以一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，分別應從一重之修正前藥事法第83條第1項明知偽藥而販賣罪處斷。

又陳秀惠上開2次販賣偽藥罪行，犯意個別，時間有異，應分論併罰。

(三)爰審酌被告林海山、陳秀惠均為圖不法私利，販賣仿冒他人註冊商標之偽藥，而無視於該來歷、成分不明之偽藥為消費者服用後，可能造成難以想像之風險，危害社會大眾身體健康，且侵害藥商之合法權利，迄均未賠償告訴人等所受損害或達成和解，暨渠等各自販賣數量、不法所得金額、素行、智識程度、生活狀況、犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告陳秀惠部分定其應執行刑。

(四)沒收部分： 1、被告行為後，刑法、刑法施行法相關沒收條文（下稱沒收新制）已於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並於105年7月1日生效。

依修正後之刑法第2條第2項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效施行即105年7月1日後，即不再適用。

至於刑法沒收新制生效施行後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定。

經查，刑法沒收條文公布生效，商標法第98條亦已修正，修正後規定為：「侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」

上開規定已於105年11月30日修正公布，嗣經行政院以院臺經字第1050048185號令指定於同年12月15日施行生效，使侵害商標權之物品或文書，不問屬於犯罪行為人與否，均應沒收之，而為刑法之特別規定，此部分自應優先適用。

2、扣案證人吳國治於102年9月23日購得之仿冒威而鋼偽藥驗餘檢體1罐（29錠）、仿冒犀利士偽藥1盒（4錠），於103年6月12日購得之仿冒威而鋼偽藥驗餘檢體2錠、仿冒犀利士偽藥1盒（4錠），於103年8月19日購得之仿冒威而鋼偽藥驗餘檢體1錠；

員警於104年2月25日執行搜索扣得之仿冒威而鋼偽藥驗餘檢體2罐（1罐未開封，內有30錠，一罐已開封，內有28錠）、仿冒犀利士偽藥3盒（12顆），均為侵害商標權之物品，不問屬於犯人與否，應依修正後商標法第98條宣告沒收。

至於因鑑驗用罄部分，因已滅失，自無庸宣告沒收。

其餘扣案物，無證據證明與本案被告本件販賣偽藥犯行相關，均不予沒收。

3、又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，修正後之刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項分別定有明文。

爰依刑法38條之1第1項規定，分別宣告沒收被告2人各次販賣偽藥所得，並依同法條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

三、告訴人等雖主張本件有刑事訴訟法第452條及第451條之1第4項但書第1款、第4款所規定情形，請求本件改依通常程序審理云云，惟本院審酌本案情節，認並無上開不宜以簡易判決處刑之情形，末予敘明。

據上論斷，依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第450條第1項、第454條第2項，修正前藥事法第83條第1項、第86條第2項、商標法第97條、第98條、刑法第11條、第2條第1項前段、第2項、第55條、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 24 日
刑事第十二庭 法 官 許嘉容
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀（應附繕本）。
書記官 陳鈺翰
中 華 民 國 106 年 5 月 24 日
附錄本案論罪科刑法條：
修正前藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
修正前藥事法第86條
擅用或冒用他人藥物之名稱、仿單或標籤者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣5萬元以下罰金。
明知為前項之藥物而輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處6月以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣3萬元以下罰金。
商標法第97條
明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 萬元以下罰金；
透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。