臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,106,簡上,117,20170829,1

臺灣臺南地方法院刑事判決 106年度簡上字第117號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 莊志文
何家輝

上列上訴人因被告賭博案件，不服本院中華民國106 年2月17日1
06年度簡字第158 號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：105 年度偵字第8386號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文
原判決關於莊志文、何家輝部分撤銷。
莊志文共同犯圖利聚眾賭博罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
何家輝共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表編號1 至7 所示之物均沒收；
未扣案之莊志文犯罪所得新臺幣拾萬元及何家輝之犯罪所得新臺幣肆仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。

事 實
一、莊志文、何家輝共同基於意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博之犯意聯絡，自民國105 年5 月1 日起，由莊志文以每月租金新臺幣（下同）1 萬元之代價，向不知情之劉明輝（所涉意圖營利供給賭博場所罪嫌，另為不起訴處分確定）承租臺南市○○區○○里000 ○0 號旁之廢棄豬舍作為賭博場所，並提供其所有之骰子及撲克牌作為賭具，由莊志文擔任賭場負責人，另以日薪2,000 元之代價，僱用何家輝負責把風，以上開分工方式，共同聚集不特定多數人在上址內賭博財物，使用前揭骰子及撲克牌為賭具，由1 人做莊家，3 人分為初家、川家及底家，每人押注金額每次500 元至3,000 元，由莊家擲骰子後，每人各取2 支牌與莊家比點數大小，如點數比莊家大，即可贏得該次押注賭資，如點數比莊家小，則賭資悉歸莊家；
其餘未持牌之人以每次500 元至3,000 元之下注金額，押注上開4 家，莊家每贏得1 萬元，莊志文則抽頭1,000 元以營利。
莊志文並另基於賭博之犯意，參與對賭。
嗣於105 年5 月8 日16時許，為警前往上址執行取締，當場查獲楊雪鏞、王阿妹、蔡美麗、柯淑惠、張曾金珠、蔡隨、黃郭貴米、余陳秋玉、蔡清吉、徐陳錦蓮、陳碧玉、隋郭碧雲、郭金茂、王金美、許月藐、謝義鎮、郭黃花雀、陳金芳、唐志英、周素珠、陳梁阿琴、夏曾金及方堂安等23人（均經原審判決確定），並扣得如附表所示之物，而查悉上情。
二、案經臺南市政府警察局麻豆分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理 由
壹、程序部分：
一、按被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。
又對於簡易判決處刑不服而上訴者，得準用上開規定，此刑事訴訟法第455條之1第3項亦有明文規定。
本件被告莊志文經本院合法傳喚，無正當理由未到庭，有本院送達證書1 紙在卷可查（見簡上卷第41頁），本院爰不待其陳述，而為一造辯論判決，合先敘明。
二、本件以下所引用具傳聞證據性質之供述證據，因被告莊志文、何家輝於本院行準備程序時均同意作為證據（見簡上卷第37頁），本院審酌該等證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均具有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、上揭事實，業據被告2 人於警詢、偵查中及本院時均坦承不諱（見警卷第1頁至第3頁、第20頁至第22頁、偵卷第120 頁至第122頁、第140頁至第141頁、核交卷第6頁至第10頁、簡上卷第36頁反面），且被告2 人所為之供述互核亦屬一致，並與證人即賭客楊雪鏞等23人於警詢時證述之情節相符（見警卷第25頁至第27頁、第35頁至第37頁、第46頁至第48頁、第56頁至第58頁、第75頁至第77頁、第87頁至第89頁、第99頁至第101頁、第110頁至第112頁、第123頁至第125 頁、第135頁至第137頁、第146頁至第149頁、第158頁至第160頁、第181頁至第183頁、第206頁至第208頁、第218頁至第220頁、第229頁至第231頁、第241頁至第243頁、第253頁至第257頁、第267頁至第269頁、第280頁至第282頁、第293 頁至第297頁、第308頁至第310頁、第336頁至第338 頁），復有臺南市政府警察局麻豆分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據及查獲現場照片7張在卷可稽（見警卷第9頁至第13頁、第358頁至第361頁），另有附表所示之扣案物可資佐證，足認被告2 人之自白與事實相符，而可採信。
綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，均應依法論科。
二、查被告莊志文以其所承租位於臺南市○○區○○里000 ○0號旁之廢棄豬舍作為賭博場所，供不特定之多數人賭博財物之用，則該處之性質已與公眾得出入之場所無異。
是核被告莊志文所為，係犯刑法第266條第1項後段之賭博罪、同法第268條前段之圖利供給賭博場所罪及同條後段之圖利聚眾賭博罪；
被告何家輝所為，係犯刑法第268條前段之圖利供給賭博場所罪及同條後段之圖利聚眾賭博罪。
被告2 人就上開圖利供給賭博場所罪及圖利聚眾賭博罪之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
又被告2 人自105 年5 月1 日某時許至同年月8 日16時許為警查獲止之數次犯行，顯係基於同一犯意，對同一社會法益侵害之數舉動接續施行，應合為包括一行為之接續犯予以評價為當，而僅各論以一罪。
被告莊志文以一行為觸犯賭博罪、圖利供給賭博場所罪及圖利聚眾賭博罪3 罪，被告何家輝則以一行為觸犯圖利供給賭博場所罪、圖利聚眾賭博罪2 罪，均為想像競合犯，均應依刑法第55條之規定，從情節較重之圖利聚眾賭博罪處斷。
至聲請簡易判決處刑書之事實雖漏載被告莊志文涉犯刑法第266條第1項後段賭博部分之事實，惟此部分犯行，與圖利聚眾賭博罪間係想像競合之一罪關係，已如前述，本院自得併予審理。
又被告莊志文前因詐欺案件，經臺灣高等法院高雄分院以101 年度上易字第1020號判決處應執行有期徒刑2年2 月，於104 年9 月8 日因縮短刑期假釋出監，並於105年2 月29日縮刑期滿保護管束未經撤銷，視為執行完畢，有臺灣高等法院被告莊志文前案紀錄表在卷可參（見簡上卷第55頁至第58頁），其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
至聲請簡易判決處刑書於證據及所犯法條欄內雖敘明被告何家輝亦犯刑法第266條第1項後段之普通賭博罪嫌云云，惟查，本件被告何家輝係被告莊志文所僱用在賭場外把風之人，並未兼具莊家身分，且聲請簡易判決處刑書之犯罪事實欄內，亦未敘及被告何家輝有何與賭客在上開場所對賭或參與賭博之犯行，且被告何家輝於本院審理時亦供稱僅在賭場外從事把風，並未參與賭博等語（見簡上卷第36頁反面），另細譯賭客楊雪鏞等23人於警詢之證述，均未見有何指證被告何家輝參與賭博之犯行，本院復查無其他積極證據足資證明被告何家輝另涉犯刑法第266條第1項前段之普通賭博罪嫌，是就此部分，既未經聲請簡易判決處刑書記載於犯罪事實欄中，而未經起訴，本院自無從就此審究，附此敘明。
三、原審對被告論罪科刑，固非無見。
惟查：㈠按以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯（司法院大法官釋字第109 號解釋意旨參照）；
刑法上之幫助犯，固以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為而成立，惟所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言，倘以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯（最高法院25年上字第2253號、27年上字第1333號判例意旨參照）；
又共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任（最高法院91年台上字第50號判例意旨參酌）。
本件被告何家輝對於被告莊志文意圖營利聚眾賭博等行為有所認識，其擔任在賭場之唯一出入口把風之工作，以防止警察入內查緝，顯係以自己犯罪之意思共同參與犯罪，是被告何家輝就被告莊志文所為之意圖營利聚眾賭博等犯行，自應在其等犯意聯絡範圍內之行為，同負共同正犯之責任，已如前述，原審就此部分僅論被告何家輝為幫助犯，自有違誤之處；
㈡又被告莊志文亦基於賭博之犯意，擔任莊家，與賭客對賭，而犯刑法第266條第1項後段之普通賭博罪，原審漏未審究，容有未洽；
㈢再刑法第266條第2項規定：「當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之」自屬刑法第38條第2項之特別規定，自應優先適用，惟原審就被告莊志文所有之附表編號1 、5 、6 所示之物，依刑法第38條第2項之規定沒收之，亦有未洽（詳見後述）。
檢察官上訴非無理由，且原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
四、爰審酌被告2 人不思以正途賺取所需，共同提供賭博場所並聚眾賭博而藉此牟利，所為助長賭風，敗壞社會風氣，所為誠屬不該；
惟念被告2 人犯後始終坦認犯行，態度良好，復考量被告莊志文為賭場負責人，居於犯罪主導地位，獲利程度較高，犯罪情節較重，而被告何家輝受僱於被告莊志文，擔任賭場外把風之工作，是被告何家輝參與情節較輕；
兼衡被告2 人之犯罪動機、手段、經營賭場之規模及扣案之賭資金額多寡，暨被告莊志文自陳教育程度為國中畢業、小康之家庭經濟狀況（見警卷第1 頁），而被告何家輝則學歷為高中畢業，未婚，目前無業，均靠家中支助金錢之家庭經濟狀況（見簡上卷第54頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知如主文所示之易科罰金折算標準，以資懲儆。
五、沒收部分：
㈠被告於行為後，刑法有關沒收之相關規定業於104 年12月27日、105 年5 月27日修正，依刑法施行法第10條之3 規定，自105 年7 月1 日開始施行；
且於刑法第2條第2項亦已明定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。
是本件有關沒收部分，自應適用刑法於105 年7 月1 日施行之相關規定。
又按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。
但有特別規定者，依其規定」、「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。
但有特別規定者，依其規定」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，刑法第38條第2項、第38條之1第1項、第3項分別定有明文。
其中，依刑法第38條第2項但書規定，刑法第266條第2項規定：「當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之」自屬刑法第38條第2項之特別規定，自應優先適用。
另按沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；
犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。
參諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說（70年台上字第1186號㈡判例、64年台上字第2613號判例、66年度第1 次刑庭庭推總會議決議㈡），業經最高法院104 年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採應就各人分受所得之數為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解。
是共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院104 年度第13次刑事庭會議決議、104 年度台上字第3146號判決參照）。
㈡經查，被告莊志文於偵訊時自承：經營賭場，作莊贏來的錢還有抽頭金加起來差不多10萬元等語（見偵卷第140 頁反面），雖其於本院審理時改稱：伊擔任賭場負責人，獲利約8,000 元就被警察查獲云云（見簡上卷第36頁反面），參以，本案之賭場規模、當日為警查獲之賭客人數及經營之日數，應認被告莊志文經營賭場之收入非少，顯見被告莊志文於本院所為之供述，應係避重就輕之詞，不足採信，應認其於偵查時供述獲利10萬元之說詞，較為可採，是就此10萬元部分應屬被告莊志文之犯罪所得；
另被告何家輝於本院審理時自承：伊受僱擔任賭場把風，日薪為2,000 元，但伊只拿到2天的薪水就被查獲等語（見簡上卷第36頁反面），此與其在偵查中具結證稱：伊是5 月6 日才被莊志文找去工作等語（見偵卷第121 頁）互核一致，是被告何家輝自105 年5 月6日開始受僱於被告莊志文而擔任賭場把風，至同年月8 日為警查獲時，僅受領2 日之報酬即4,000 元，可認此4,000 元自屬被告何家輝之犯罪所得，是被告莊志文之犯罪所得10萬元、被告何家輝之犯罪所得4,000 元，雖均未扣案，惟因法律規定採義務沒收主義，復查無刑法第38條之2第2項有過苛之情事，自應依刑法第38條之1第1項前段均宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則均依同法條第3項規定，追徵其價額。
㈢按刑法第266條第1項之罪者，當場查扣之賭資，依同條第2項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之（最高法院84年度台非字第15號判決參照）。
扣案如附表編號1 所示之現金16,500元，係為警當場查獲之賭資；
編號2 至7 所示之物，則係警察所查獲當場賭博之器具，屬被告所有供本案賭博犯罪所用之物，均據被告莊志文供述在卷（見偵卷第122頁反面），均應依刑法第266條第2項、刑法第38條第2項前段之規定沒收之。
㈣至扣案之賭客蔡美麗所有之3,500 元、賭客王阿妹所有之2,000 元及賭客楊秀鏞所有之3,000 元，均係自其等皮包或身上所扣案之現金，業據蔡美麗、王阿妹、楊秀鏞陳明在卷（見偵卷第135 頁至第136 頁），並非「在賭檯或兌換籌碼處之財物」，亦無證據足資證明為供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，亦非違禁物，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第299條第1項前段、第371條，刑法第28條、第266條第1項後段、第2項、第268條、第55條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第40條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官郭俊男到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 8 月 29 日
刑事第三庭 審判長法 官 蔡奇秀
法 官 林欣玲
法 官 施志遠
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官 郭錦賢
中 華 民 國 106 年 8 月 29 日
中華民國刑法第266條（普通賭博罪與沒收物）：
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）：意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3 年以下有期徒刑，得併科3 仟元以下罰金。
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│【附表】：                          │
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│編號│ 品名 │數量│  單位  │所有人│
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│ 1  │ 現金 │ 元 │ 16,500 │莊志文│
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│ 2  │ 賭桌 │ 張 │      1 │ 同上 │
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│ 3  │橡皮筋│ 條 │    200 │ 同上 │
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│ 4  │計時器│ 個 │      1 │ 同上 │
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│ 5  │ 骰子 │ 顆 │     76 │ 同上 │
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│ 6  │撲克牌│ 副 │      8 │ 同上 │
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│ 7  │ 夾子 │ 個 │    100 │ 同上 │
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