臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,106,簡上,86,20170626,1

臺灣臺南地方法院刑事判決 106年度簡上字第86號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 姫新建

上列上訴人因被告侵占案件，對於本院中華民國106年2月22日
105年度簡字第3209號簡易判決（偵查案號：臺灣臺南地方法院檢察署105年度偵緝字第863號）不服，提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文
上訴駁回。

犯罪事實
一、姬新建為址設臺南市○○區○○路○段000巷000號金隆田企業社之實際負責人，其因經營不善，自民國95年起，陸續向王文輝借款，王文輝並陸續出資購買銑床機器4臺交予姬新建保管使用，以使姬新建得以繼續經營金隆田企業社獲利以清償上開借款債務。
王文輝為確保其債權，於104年5月16日，在翁世欽見證下，與姬新建簽立「保管證明」1份，雙方結算、確認並約定：王文輝對姬新建之借款債權，本金及利息合計為新臺幣（下同）300萬元，王文輝並有將其所有之銑床機器4臺交予姬新建保管，姬新建則於每月償還王文輝3萬5千元至全部借款債務清償完畢後，取得上開銑床機器之所有權。
詎姬新建自105年4月（聲請簡易判決處刑書及原審判決均誤繕為105年3月，應予更正）起，即未依約還款，更意圖為自己不法之所有，基於侵占之犯意，於105年3、4月間某日起至105年6月1日10時前某日某時許，在未通知王文輝之情況下，將上開銑床機器搬離金隆田企業社設於臺南市○○區○○路○段000巷000○0號之工廠，而將上開銑床機器侵占入己。
嗣因王文輝於105年6月1日10時許，前往金隆田企業社工廠查看時，發覺上開銑床機器不在該處，姬新建亦不知去向，遂報警處理，而為警查悉上情。
二、案經王文輝訴由臺南市政府警察局第三分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查聲請簡易判決處刑。

理 由
壹、程序事項
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查證人高伊穎、林主信、陳進興於偵查中、證人姬驊珈於本院二審提出之證詞聲明書，係被告以外之人於審判外之書面陳述，而被告就該等書面陳述之證據能力，已提出爭執，本院審酌該等書面陳述並非證明被告之犯罪事實所必須，復查無例外取得證據能力之法律依據，揆諸前揭規定，證人高伊穎、林主信、陳進興、姬驊珈之證詞聲明書，就認定被告之犯罪事實部分，無證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。
上開條文之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實前，原則上先予排除，惟若當事人已放棄其對質、詰問權，並於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，且證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
經查，本件理由欄所引用具有傳聞性質之證據資料，除上開已論述部分外，被告於本院準備程序及審理時，均同意做為證據使用，本院復查該等證據無違法不當取證或其他瑕疵，因認以之作為證據均屬適當，揆諸前揭規定與說明，均具有證據能力。
貳、實體事項
一、訊據被告固不否認有向告訴人借款，並將上開銑床機器搬離金隆田企業社之工廠等事實，惟矢口否認有何侵占犯行，辯稱：上開銑床機器係其出資購買，並非告訴人交予其保管，其於104年5月16日與告訴人簽立之「保管證明」，僅係約定將上開銑床機器質押給告訴人，待其清償借款完畢，即可取回；
又其為逃避其他債權人，始將銑床機器搬離金隆田企業社之工廠，準備在安定區重新設廠，不料遭其他債權人取走銑床機器抵債，其只是未盡保管之責，並無侵占之行為云云。經查：
（一）被告為址設臺南市○○區○○路○段000巷000號金隆田企業社之實際負責人，其因經營不善，自95年起陸續向告訴人借款；
告訴人為確保其債權，遂於104年5月16日在翁世欽見證下，與被告結算告訴人對被告之借款債權，本金及
利息合計為300萬元，雙方並簽立「保管證明」1份，該保管證明上記載：告訴人因工作上原因，將現金300萬元及銑床機器4臺交予被告代為保管，被告同意每月交還告訴
人3萬5千元，屆時上開銑床機器所有權歸被告，但其間若有超過2個月違約未交還，告訴人得隨時取回上開現金及
機器等語；
被告自105年4月起，即未依約還款，並於105年3、4月間某日起至105年6月1日10時前某日某時許，在未通知告訴人之情況下，將上開銑床機器搬離金隆田企業
社設於臺南市○○區○○路○段000巷000○0號之工廠，事後亦避不見面等事實，業據告訴人王文輝於偵查中陳述
、證人翁世欽於偵查及本院審理時、證人姬驊珈於本院審
理時證述明確，並有商業登記資料查詢、「保管證明」各
1份、現場照片4張附卷可稽，被告亦不爭執，堪可認定。
（二）告訴人於105年11月9日偵查中陳稱：被告因為在工作上有困難，自10年前陸續向伊借款，大約借了300萬元，伊還陸續出錢買了4臺（銑床）機器放在被告之工廠，讓被告
可以工作賺錢還伊；因為伊很相信朋友，所以借錢當下都
沒有寫借據，後來有朋友建議要寫書面，才寫了卷附之保
管證明（參見警卷第13頁）；
伊與被告約定，在被告還清300萬元後，機器就歸他，但在還清300萬元前，機器之所有權仍歸伊等語，核與證人翁世欽於本院審理時證稱：伊
是告訴人之朋友，透過告訴人認識被告，伊常常去告訴人
的工廠，有聽過告訴人與被告討論告訴人出錢給被告買銑
床機器這件事情；因為告訴人不認識字，又很信任朋友，
借錢給被告都沒有寫任何書面，伊就跟告訴人說要保障自
己的債權，所以告訴人與被告於104年5月16日在告訴人之工廠結算欠款時，補寫了卷附之保管證明；告訴人與被告
簽這份保管證明時，伊有在場見證，且該份保管證明之內
容是伊與告訴人與被告確認後，才繕打出來給他們簽名的
；
被告前後欠告訴人共300萬元，且告訴人有拿錢給被告去買4臺銑床機器放在被告的工廠運作，變成被告的生財
工具，讓被告可以工作賺錢來還錢給告訴人，被告只需要
還錢給告訴人，就可以繼續使用銑床機器來賺錢，告訴人
拿錢給被告買4臺銑床機器的錢，不包括在他們2人結算的300萬元的借款，那4臺銑床機器的所有權屬於告訴人等情，伊有向告訴人及被告問的很清楚，否則這份保管證明不
會寫4臺銑床機器再加上300萬元的借款，這兩件是分開的；因為告訴人已經不願意再借錢給被告了，所以約定被告
還完300萬元後，告訴人就把機器送給被告等語相符。
復參以卷附保管證明所載，被告與告訴人確實約定告訴人將
銑床機器4臺交予被告保管，待被告償還款項後，該銑床
機器始歸被告所有，且被告就其積欠告訴人借款300萬元，並簽立該份保管證明一事亦不爭執等情，堪認本案4臺
銑床機器確為告訴人所有而交予被告保管使用無誤。
（三）被告雖以上情置辯，然其於105年8月13日偵查中稱：4臺銑床機器是伊買的，因為伊向告訴人借錢，借了100多萬元，約1年前伊跟告訴人談，4臺銑床機器之所有權讓給告訴人，改成告訴人租給伊，伊付告訴人每月3萬5千元，還了6個月這4臺機器之所有權就歸伊；
該4臺機器在1個月前賣給在臺南市○○區○○里000○00號之中古機械，賣了快30萬元，賣掉的錢已陸續還給其他人等語；
次於原審調查時陳稱：伊向告訴人借錢，4臺銑床機器是告訴人的，
伊為躲避其他債權人，才把機器搬出去，後來伊被其他債
權人找到，伊欠那位債權人6、70萬元，那位債權人就找人來估價，把機器載走了，伊有虧欠之感覺，不敢不同意
，伊承認有侵占告訴人之機器等語；再於本院準備程序時
陳稱：有個朋友幫伊很多忙，後來伊欠這個朋友60萬元，這個朋友就找人鑑定機器價值30多萬元，來抵伊欠的60多萬元，伊承認普通侵占罪等語。就其前後所述觀之，其均
不否認其將4臺銑床機搬離金隆田企業社之工廠時，該4臺銑床機之所有權屬於告訴人，而其將4臺銑床機器搬離金
隆田企業社之工廠後，究竟是將銑床機器出售予他人，或
遭他債權人取走抵債，前後所述則屬不一。又被告自陳其
未能提出出資購買4臺銑床機器之證明，其所為自己出資
購買銑床機器質押予告訴人之辯解，亦與告訴人之陳述、
證人翁世欽之證述及卷附「保管證明」上之記載不符，其
聲請傳喚之證人即被告之子姬驊珈於本院審理時則證稱：
伊未參與金隆田企業社之業務，伊於101年就搬出來未與被告同住，伊不清楚4台銑床機器是被告或告訴人買的等
語，更無從為被告有利之認定，則被告於本院審理時空言
表示4臺銑床機器為其出資購買，僅是質押予告訴人云云
，自難逕採。
（四）按刑法上侵占罪之成立，以擅自處分自己持有之他人所有物，或變易持有之意為所有之意，而逕為所有人之行為（
最高法院100年度台上字第425號判決意旨參照）。
查本案4臺銑床機器為告訴人所有而交予被告保管使用等事實，
業經認定如前，則被告將4臺銑床機器搬離時，本應告知
告訴人，以使告訴人得掌握該4臺銑床機之位置及狀況，
惟其未經告訴人同意即擅自將4臺銑床機器搬離，事後又
避不見面，更將該4臺銑床機器出售或交由其他債權人抵
債，而獲得金錢或債務清償之利益，顯見其將4臺銑床機
器搬離時，即有變易持有之意為所有之意，而逕為所有人
之行為，是其侵占該4臺銑床機器之行為，洵堪認定。
（五）綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪可認定，應依法論科。被告上開所辯，無非卸責之詞，不足採信。
二、核被告所為，係犯刑法第335條第1項之侵占罪。
原審同此認定，以被告犯刑法第335條第1項侵占罪事證明確，並審酌：被告明知該銑床機器為告訴人所有，供其生產牟利，以清償債務之用，卻任意處分該銑床機器，行為可議；
又考量被告於偵訊時曾表示：每月清償告訴人3萬5千元，6個月後即取得4臺機器所有權等語，導致檢察官再傳喚告訴人、證人翁世欽釐清被告是否已取得銑床機器之所有權乙事，難認犯後態度良好；
且迄今仍未與告訴人和解或調解，以彌補告訴人之損失；
惟被告於原審時終究勇於坦承犯行，且先前並無經法院科刑之刑案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可查，素行尚稱良好；
兼衡以被告因積欠債務，無力清償，始侵占銑床機器之動機，被告於警詢時自承為國中畢業、勉持之智識程度及經濟能力等一切情狀，量處有期徒刑4月，併諭知易科罰金之折算標準。
核其認事用法均無違誤，量刑亦甚妥適。
三、檢察官固依告訴人之請求，以被告涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪，且未賠償告訴人所受損害為由，主張原審判決不當，而提起上訴，請求本院撤銷改判云云。
惟按侵占業務上持有物之罪，以其所侵占之他人所有物係因執行業務而持有為構成要件，若非因執行業務而基於其他委任關係持有他人所有物，即與該罪構成要件不符，祇能以普通侵占論科。
而所謂業務，係指吾人於社會上之地位所繼續經營之事務而言，其僅偶一從事者，不得謂為業務（最高法院23年上字第1620號、26年度滬上字第29號判例意旨參照）。
又刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為上訴之理由（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照）。
查本案被告固以使用銑床機器加工為業，然其之所以保管告訴人所交付之銑床機器，乃因其與告訴人之私人借貸關係之故，並非以保管他人之銑床機器為業，是被告保管該銑床機器，乃基於偶然因素，並非以其社會地位繼續反覆所執行之事務，自與刑法第336條第2項業務侵占罪之構成要件不合。
又被告所犯刑法第335條第1項侵占罪之法定刑為5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金（依刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，罰金部分已提高為30倍），原審既已斟酌全案情節、刑法第57條各款情形，且未逾越法定刑之範圍，或有何違反比例原則及罪刑相當原則之情形，顯無違法或不當之處。
再本院審酌被告固於原審為認罪之表示，而於檢察官上訴後，改為否認犯罪，惟此仍屬被告訴訟防禦權之行使，且被告於簽立上開「保管證明」後，曾自104年6月起至105年3月止陸續給付數期金額（被告於本院二審提出之還款明細1份附卷可稽，告訴人對此還款明細並未爭執），復自偵查起，亦均承認有向告訴人借款並表示還款之意願，顯見其態度並非全然惡劣，是尚不足動搖原審科刑之基礎。
從而，檢察官以前揭理由指摘原審判決不當，請求撤銷改判，為無理由，應予駁回。
四、綜上所述，原審判決之認事用法均無違誤，量刑亦稱允當，檢察官以上開上訴意旨上訴求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官邱朝智到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 6 月 26 日
刑事第五庭 審判長法 官 林逸梅
法 官 黃琴媛
法 官 李俊彬
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 周玉茹
中 華 民 國 106 年 6 月 27 日