臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,106,訴,429,20170808,1

臺灣臺南地方法院刑事判決 106年度訴字第429號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 黃偉銘
選任辯護人 吳惠娟律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第5945號），本院判決如下：

主 文

黃偉銘轉讓第二級毒品，處有期徒刑捌月。

扣案含有第二級毒品伽瑪羥基丁酸之液體壹瓶（檢驗前毛重捌點玖陸柒公克）及含有第二級毒品伽瑪羥基丁酸殘留之注射針筒壹支均沒收銷燬之；

未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、黃偉銘明知伽瑪羥基丁酸為毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，不得非法持有及轉讓，於民國一○五年九月一日前某時，以新臺幣（下同）五百元代價，自不詳網站購入內裝有第二級毒品伽瑪羥基丁酸液體（又稱液態快樂丸、迷姦藥水、失憶水，檢驗前毛重八點九六七公克）之注射針筒一支後，竟基於轉讓第二級毒品伽瑪羥基丁酸之犯意，於一○五年九月一日十九時許，在址設臺南市○○區○○路○○○號新光三越百貨公司前，將該摻有第二級毒品伽瑪羥基丁酸液體之注射針筒一支，以五百元之同一價格轉讓予李欣哲。

嗣李欣哲於一○五年十月八日晚間二十三時三十分許，騎機車行經臺南市永康區小北路北辰橋時，遇警執行路檢，乃自行將放置在其機車置物箱內之前揭裝有伽瑪羥基丁酸液體之注射針筒一支交予警方查扣（李欣哲持有第二級毒品犯行部分，業經本院另案判決），始為警循線查獲上情。

二、案經臺南市政府警察局永康分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

(一)辯護人雖於本院審理期日爭執被告於警詢及偵查中之自白之證據能力，惟並未具體指摘被告上開自白係受不正方法取得，而不具有任意性，僅泛稱被告之自白與事實不符云云（見本院卷第六十九頁），已難認其主張為可採。

且被告黃偉銘於本院審理中更自承在警局製作筆錄時，警員未以不法手段取供，或要求其如何製作筆錄；

在偵查中，檢察官亦未要求其如何製作筆錄，或違反其意願等語明確（見本院卷第七十五頁反面），益證被告之自白與事實相符部分（詳如下述）具有任意性，而有證據能力。

(二)次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項定有明文。

查以下所引之其餘供述或非供述證據，業據檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序時一致表示同意採為證據（見本院卷第十二頁）。

本院審酌該等證據資料作成或取得之狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，故認為適當而均得作為證據。

是該等證據，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之規定，均具有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：

一、訊據被告固坦承自網路購入扣案裝有第二級毒品伽瑪羥基丁酸液體之注射針筒一支之事實，惟否認有何違反毒品危害防制條例之犯行，辯稱：伊於ＦＡＣＥＢＯＯＫ上看到販售「惡魔邱比特」之商品，找李欣哲一起合購，包裹寄來之後，伊把李欣哲找來，二人一起拆開，裡面只有一支針筒，伊不要，就由李欣哲拿走該支針筒；

伊在警詢中說是伊買來之後不合用而賣給李欣哲，是李欣哲叫伊這樣講的云云（見本院卷第十二頁反面、第七十三頁反面至七十五頁）。

辯護人則為被告辯護稱：被告於準備程序筆錄所述並不實在，本件事實應為被告在臉書看見有關情趣商品「惡魔邱比特」之廣告，一時好奇便邀同李欣哲一起合資購買，李欣哲允諾後，便由被告以化名「李才俊」訂購，並於一○五年七月二十日經黑貓宅急便公司以簡訊通知取貨，商品為貨到付款，款項為一千多元，取貨後二人便一起開拆包裹，惟寄送到之商品竟係注射針筒一支，與廣告所示不同，因此被告即無留用之意，李欣哲因此取得由針筒裝載之情趣液體。

李欣哲所持含有第二級毒品伽瑪羥基丁酸之液體，確實並非被告出售予伊。

該寄送到之針筒裝液體，因與原訂商品包裝不同，被告並不知悉內容物為何，又被告僅為一般民眾，更不可能於收到陌生商品後，即擁有如警局之驗毒試紙可資檢驗，或將陌生商品送醫院檢驗而知悉該液體含有毒品成分。

被告於警詢與檢察官訊問時，皆未依實陳述，乃係因為李欣哲於一○五年十月八日二十三時三十分遭警察攔查後，旋於派出所中製作筆錄，並經警方初步檢驗針筒液體中含有毒品成分在內，李欣哲於筆錄製作完成後，曾通知被告見面，並告知被告該液體經警方檢驗含有第三級毒品，當下被告始知該寄送至之物品有毒品成分，李欣哲亦告知被告，其在警方所提出之說法，要求被告務必說法一致，從而被告於一○六年一月二十日接受警詢前，業已與李欣哲多次討論供詞之內容與細節，而當時被告與李欣哲皆無相關法律基礎，自認此種說法並不會對自己造成任何影響，被告於警詢時乃配合李欣哲之說法為供述。

被告於接受警詢後尚且曾向承辦員警林聖哲詢問，被告之說法是否將對自己造成什麼影響，員警告知不會，被告於檢察官訊問時，始維持同樣之說法，而未將實情說出。

案經起訴後，被告仍隱瞞家人，亦未對扶助律師吐實，直到家人知悉本案事實後，乃告知被告本件之嚴重性，被告始決定向扶助律師與法院說出事實如上。

從而，被告確實未曾販賣或轉讓毒品予李欣哲，被告在李欣哲遭警方攔查初驗液體前，確實不知該寄送至之物品竟含有毒品成分等語（見本院卷第二十七至二十九頁）。

經查：

(一)被告確有於一○五年九月一日十九時許，在址設臺南市○○區○○路○○○號之新光三越百貨公司前，以五百元之價格，將扣案裝有伽瑪羥基丁酸液體之注射針筒一支，出售予李欣哲，嗣李欣哲於一○五年十月八日二十三時三十分許，騎機車行經臺南市永康區小北路北辰橋時，遇警執行路檢，乃將上開含有第二級毒品伽瑪羥基丁酸液體之注射針筒一支交予警方扣案等基本事實，業據證人李欣哲於警詢、偵查及本院審理中證述綦詳（見警卷第十一頁、第十八頁、偵卷第七頁反面、本院卷第四十至四十一頁），並經被告於警、偵訊及本院準備程序均坦認在卷（見警卷第三頁、第四頁、偵卷第七頁正、反面、本院卷第十二頁反面、第十三頁）。

此外，並有臺南市政府警察局永康分局扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表各一份、查獲照片六張附卷（見警卷第二十四至三十一頁），及注射針筒一支扣案可資佐證。

另扣案之注射針筒一支內所裝液體經檢驗結果，確含有第二級毒品伽瑪羥基丁酸成分（檢驗前毛重八點九六七公克），復有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書一份在卷足憑（見警卷第二十一頁）。

綜上事證，堪認被告前揭於警、偵訊及本院準備程序中所為與證人李欣哲證述內容一致之任意性自白確與事實相符，可資作為本案認定事實之依據。

(二)被告固於本院審判期日翻異前詞，改稱係因出於好奇始與證人李欣哲上網合購「惡魔邱比特」情趣液體，俟收到商品後因認不合用，故由證人李欣哲取走該支注射針筒云云（見本院卷第七十三頁反面、第七十五頁）。

然而證人李欣哲係以五百元之代價自被告處購得系爭注射針筒，除據證人李欣哲於警詢、偵查，以迄本院審理中均堅指不移外；

參以，被告自承與證人李欣哲為大學同學兼好友，二人並無夙怨過節，證人李欣哲實無故意為虛偽不實之陳述，而誣指被告涉嫌販賣或轉讓第二級毒品予己之理。

且若非確有其事，殊難想像何以被告於警詢、偵查，以迄本院準備程序中，對於其確有以五百元之價格將扣案含有第二級毒品伽瑪羥基丁酸液體之注射針筒一支出售予證人李欣哲之基本事實均坦承不諱之理。

從而，被告於本院審理中改稱係因不諳法律，不知事情嚴重性，始會附和證人李欣哲之供詞，實際上二人係合資購買云云，顯有違常理，難以採信。

(三)辯護人雖聲請傳喚證人即警員林聖哲，以資證明被告在製作完警詢筆錄後，曾經詢問承辦警員林聖哲，被告之說法是否將對自己造成什麼影響，員警告知不會，被告於檢察官訊問時，始維持同樣之說法，而未說出實情云云。

惟查，被告自承在警局製作筆錄時，警員未以不法手段取供，或要求其如何製作筆錄等情（見本院卷第七十五頁反面），則縱認被告確曾在筆錄製作完畢之後詢問警員，其說法是否將對自己造成影響，亦無礙其該份警詢筆錄之任意性與真實性，尚無從作為有利被告之認定。

況查，證人林聖哲警員亦到庭結證稱：被告之筆錄是由伊製作，被告好像有問伊這個案子這樣講，到檢察官那邊會不會有問題，伊跟他講說伊只是負責製作筆錄的部分，後面的程序怎麼樣是法院來審理的，伊有告訴被告他是涉嫌毒品危害防制條例，伊沒有跟被告說這不構成犯罪，但是當時伊認為他是轉讓毒品；

上上星期，被告的父母跟被告一起來找伊，問為何當初跟被告說這樣說不要緊，當時伊一頭霧水，因為當時被告有問伊這個案件到法院上面會產生什麼樣的結果，伊有跟他講說，你在筆錄上面就是照實陳述，伊沒有跟他講說可以全身而退之類的話；

伊在製作被告筆錄時沒有跟被告說要配合李欣哲的證詞，伊跟他說「依照你當時是什麼樣的狀況據實陳述」，伊沒有叫被告配合承認，也沒有跟被告講李欣哲的筆錄內容等語（見本院卷第五十九至六十六頁），並無被告所指之其曾在筆錄製作完畢後告知被告不會有事等節。

佐以，被告當日之警詢筆錄係以犯罪嫌疑人身分製作，警員除依法對被告為權利告知及係因涉嫌毒品危害防制條例案到所說明外，於提問之中更已明白指出警方將所查扣裝有液態物體之注射針筒一支送往高雄市立凱旋醫院送驗，依鑑定書顯示注射針筒內液體呈第二級毒品伽瑪羥基丁酸反應等節，有被告之警詢筆錄在卷可按（見警卷第二至七頁），而販賣、轉讓、持有、施用第二級毒品均屬於犯罪行為，殊難想像承辦警員林聖哲會在製作完被告筆錄時告知被告其說法不會對自己造成影響，被告所辯已屬無稽。

況被告既係指稱其係在製作完筆錄「後」始詢問警員自己之供述是否會對自己造成影響，除可證明被告在製作警詢筆錄當時確係在自由意識下而為陳述外，衡諸毒品向為我國所嚴格查禁之違禁物，持有、施用、轉讓或販賣毒品均屬嚴重犯罪行為，亦已透過教育、宣導及各類媒體廣為介紹傳達各界週知多年，則大學畢業、從事金融保險業之被告對此當無不知之理，詎被告竟辯稱因不諳法律始附和證人李欣哲之說詞，而於警、偵訊以迄本院準備程序，均謊稱以五百元之價格販賣扣案含有第二級毒品伽瑪羥基丁酸成分之注射針筒一支予證人李欣哲云云，所辯顯難憑採。

(四)辯護人復以被告在購買之初並不知「惡魔邱比特」之內容物為何，主觀上無從認知系爭注射針筒內裝有毒品云云，為被告辯護（見本院卷第十一頁反面、第二十八頁、第八十二頁）。

被告雖自警詢起即否認知悉其售予證人李欣哲之扣案注射針筒內含有毒品之成分（見警卷第四頁、偵卷第七頁反面、本院卷第十一頁反面）。

惟被告於警、偵訊以迄本院審理均自承扣案裝有第二級毒品伽瑪羥基丁酸液體之注射針筒一支係購自網路，依現今交易常態，被告自可透過其網路交易平台之個人交易紀錄，獲取購買相關資料。

是倘若被告在購買系爭注射針筒之初，依其購買時之產品網頁說明，確屬於合法之商品，殊不知網路賣家寄至之物，經檢驗竟含有第二級毒品伽瑪羥基丁酸等非法成分，理應提出交易往來資料以實其說，並釐清相關責任。

詎被告竟於第一次警詢中，經警方告知該注射針筒經檢出第二級毒品伽瑪羥基丁酸成分，並詢問是否留有賣家資料或購買證明時，立即向警方表示「都沒有。

因我是快速購買」云云（見警卷第五頁），執此，被告事後空言辯謂其僅是單純購買情趣藥水，不知寄至之商品內含有第二級毒品伽瑪羥基丁酸成分云云，已難遽信為真。

至辯護人於本院審理中固提出情趣商品「惡魔邱比特」介紹頁面一紙（見本院卷第三十四頁），並表示被告係以「李才俊」之化名訂購前揭商品，經黑貓宅急便公司於一○五年七月二十日以簡訊通知取貨，商品為貨到付款，款項為一千多元，並請求本院向黑貓宅急便函詢上開資料。

然此不僅與被告於警詢、偵查及本院準備程序中所供述之購買時間、購買管道、交易金額均有所不同，且被告於偵查中曾辯稱其原本是要買「塗抹的藥膏」云云（見偵卷第七頁反面），然而被告所提出之前揭「惡魔邱比特」介紹頁面規格部分則記載：「十五ｍｌ／瓶」、用法部分記載：「…可直接和市場大量飲料酒水混入…」，與被告前揭偵查中所辯原本所欲購買商品係「塗抹的藥膏」乙節亦明顯不符。

從而，縱認被告確曾於上開時間，以「李才俊」名義訂購價格約為一千多元之商品，亦無從逕認該項商品即為本件扣案裝有第二級毒品伽瑪羥基丁酸液體之注射針筒，更無從推認被告原本上網欲購買之商品確為其事後始提出之「惡魔邱比特」，此部分尚無從作為有利被告之認定。

佐以，證人李欣哲於本院審理中對於其向被告購得之系爭注射針筒一支所裝液體究為何物、何用途等節，雖亦多所推諉，然最終亦坦認伊本來就知道系爭注射針筒內之液體是毒品；

伊覺得這種東西應該不是什麼合法的東西，所以遇警攔檢時，才主動交給警察等語（見本院卷第五十六頁正、反面）。

更有甚者，扣案之注射針筒上均無任何成分標示與使用說明，殊難想像被告、證人李欣哲會在對該商品內容物、使用方式俱無認知之情況下，冒然加以購買使用。

再者，倘被告於販售系爭注射針筒予證人李欣哲時，未曾向證人李欣哲告知注射針筒內容物屬於非法之物，證人李欣哲當無在遇警路檢時主動交出該注射針筒予警方查扣，且事後經警方驗出該注射針筒內含有第二級毒品伽瑪羥基丁酸成分時，證人李欣哲理當在其所涉持有毒品乙案中極力加以澄清，詎證人李欣哲捨此不為，不僅於本院審理中就所涉持有第二級毒品犯行為認罪之意思表示（見本院卷第四十頁反面），甚至在事發後亦未曾向被告質問何以該注射針筒內之液體含有毒品成分等情（見本院卷第四十三頁反面、第四十四頁），益徵證人李欣哲主觀上確實知悉自被告處購得之注射針筒內含有毒品危害防制條例所規範之毒品成分無誤，被告辯稱不知系爭注射針筒內之液體為何物，更不知其含有第二級毒品伽瑪羥基丁酸云云，無非事後推委卸責之詞，要無可採。

二、公訴意旨固認被告所為，應係毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌。

惟按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。

查證人李欣哲於警、偵訊及本院審理中均證稱係以五百元之價格向被告購買系爭裝有伽瑪羥基丁酸液體之注射針筒等語（見警卷第十一頁、偵卷第七頁反面、本院卷第四十六頁、第五十頁反面）；

被告於警詢及偵查中亦均供稱係以五百元之價格購入系爭裝有伽瑪羥基丁酸液體之注射針筒等情（見警卷第五頁、偵卷第七頁反面），已難認被告有自本次販賣行為獲有利益。

再審之被告及證人李欣哲均表示其二人為大學同學（本院卷第四十二頁、第七十九頁），具有一定之情誼基礎，被告案發時擔任保險業務員，有穩定之收入，本件除扣案系爭裝有第二級毒品伽瑪羥基丁酸液體之注射針筒一支外，並無任何資料顯示被告尚持有其他相同或相類之物，可資佐證被告確有藉此販售牟利之情事，尚難單憑被告係有償販售系爭裝有第二級毒品伽瑪羥基丁酸液體之注射針筒予證人李欣哲之客觀事實，即遽認被告具有營利之意圖。

佐以現今因經濟富裕、網路購物環境便利、發達，一般人因為衝動購物或其他原因，以同一價格，甚至賠錢出售自己多餘物品之情事已非少見，遑論被告與證人李欣哲間具有一定之情誼，自難僅因被告係有償出售系爭裝有伽瑪羥基丁酸液體之注射針筒即認被告必有利可圖，堪認被告於警詢中所陳，其自網路購得系爭注射針筒一支後，因自己用不到故轉賣予證人李欣哲乙節，應值採信。

是本件既無積極證據足以證明被告有因販售本件含有第二級毒品伽瑪羥基丁酸液體之注射針筒予證人李欣哲而因此獲得利益之情，自應做對被告有利之認定。

從而，被告以購入系爭含有第二級毒品伽瑪羥基丁酸液體之注射針筒之同一價格轉售予證人李欣哲，應屬轉讓而非基於販賣之犯意，併此敘明。

三、綜上，本案事證明確，被告上開轉讓第二級毒品伽瑪羥基丁酸之犯行堪以認定，自應依法論科。

參、論罪科刑：查伽瑪羥基丁酸液體為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列第二級毒品，未經許可不得持有及轉讓，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪。

又轉讓（有償或無償）或販賣毒品，均有持有及交付毒品之行為，其構成要件有相當之共同性，僅因有無營利之意圖，而異其法律上之判斷，如起訴事實中被告之行為已屬特定，並無發生混淆或誤認之虞時，兩者之基本事實即屬相同，故檢察官依販賣毒品罪或轉讓毒品罪起訴，法院自得在不影響基本事實同一之基礎下，變更檢察官所引應適用之法條，改依轉讓毒品（禁藥）罪或販賣毒品罪論處（最高法院一○○年度台上字第四九二○號判決意旨參照）。

公訴意旨認被告所為係構成毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，然本院依卷內證據僅能認定被告係犯同條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪，業如前述，公訴意旨引用上揭法條固有未恰，惟此與經本院審理後所認定之基本社會事實同一，而為起訴效力所及，爰依法變更起訴法條，而以轉讓第二級毒品罪論處。

被告轉讓第二級毒品伽瑪羥基丁酸前持有第二級毒品伽瑪羥基丁酸之低度行為，為嗣後轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。

爰審酌伽瑪羥基丁酸因是一種無色無味的透明液體，常被居心不良者當作約會強暴的用途，被告竟猶非法轉讓本件扣案裝有伽瑪羥基丁酸液體之注射針筒一支予李欣哲，所為不僅戕害他人身體健康，並危及社會治安，行為殊有非當；

被告經查獲後於警、偵訊及本院準備程序原坦承確係有償轉讓扣案裝有伽瑪羥基丁酸液體之注射針筒一支予李欣哲之客觀事實，惟於本院最後審判期日竟翻異其詞，改稱二人係合資購買，而飾詞圖卸刑責，難認對於自身犯行已有深刻反省，犯後態度難認良好，兼衡被告轉讓毒品之次數僅為一次，情節尚非重大不赦，並考量其無犯罪之前案紀科，素行甚佳，暨其大學畢業、未婚、現擔任保險業務員之智識程度與家庭狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資警惕。

肆、沒收部分：

一、扣案之注射針筒一支，經送高雄市立凱旋醫院檢驗結果，其內存留之透明液體確實含有第二級毒品伽瑪羥基丁酸之成分，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書一份在卷可稽（見警卷第二十一頁），屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列之第二級毒品而係違禁物無誤，不問是否為被告所有，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之。

至盛裝上開液體之瓶子一個及注射針筒一支，均內含微量毒品難以析離，且亦無析離之實益與必要，同屬經查獲之第二級毒品而應併沒收銷燬之。

至檢驗所需之微量伽瑪羥基丁酸，因已用罄滅失，自無庸再為沒收銷燬之諭知。

二、被告本件轉讓第二級毒品犯行取得之現金五百元，屬被告之犯罪所得，應依刑法第三十八條之一第一項前段規定，宣告沒收該犯罪所得，並依同條第三項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第八條第二項、第十八條第一項前段，刑法第三十八條之一第一項前段、第三項判決如主文。

本案經檢察官吳坤城到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 8 月 8 日
刑事第十一庭 審判長法 官 陳振謙
法 官 鄭銘仁
法 官 孫淑玉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 程伊妝
中 華 民 國 106 年 8 月 10 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條第2項
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。