臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,106,訴,437,20170801,1

臺灣臺南地方法院刑事判決 106年度訴字第437號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 李福國
指定辯護人 本院公設辯護人林宜靜
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第3997號），本院判決如下：

主 文

李福國販賣第一級毒品，累犯，共參罪，各處有期徒刑柒年拾月，未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）及販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

應執行有期徒刑捌年拾月，未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）及販賣第一級毒品所得新臺幣參仟元，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、李福國前於民國83年間，因肅清煙毒條例等案件，經臺灣高等法院臺南分院以82年度上訴字第2160號判處有期徒刑4年、14年10月、10月，應執行有期徒刑19年，嗣經同法院以96年度聲字第866號裁定減刑並定應執行刑有期徒刑16年7月，，與前案接續執行，而於104年1月31日縮刑期滿執行完畢。

詎其明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得販賣、持有及施用，竟意圖牟利，以門號0000000000號行動電話為販毒聯絡工具，而為下列之犯行：㈠於民國106年1月14日14時10分許，在臺南市歸仁區保大路二段之阿菊食堂後方，以新臺幣（下同）1千元之代價，販賣第一級毒品海洛因1包予楊至聖。

㈡於同年月19日13時許，在臺南市歸仁區保大路三段之大人廟後方之大廟六街，以1千元之代價，販賣第一級毒品海洛因1包予楊至聖。

㈢復於同年月21日11時20分許，在臺南市永康區忠孝路之納骨塔前，以1千元之代價，販賣第一級毒品海洛因1包予楊至聖。

嗣員警於106年2月22日9時55分許，在臺南市○○區○○街00號前，持檢察官簽發之拘票拘提李福國時，在渠駕駛之車牌號碼為CC6-108號之普通重型機車旁查獲渠丟棄之第一級毒品海洛因1包（含袋重0.88公克，持有及施用毒品部分，另案偵辦），始查悉上情。

二、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

次按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。

查本案以下所引用屬傳聞證據性質之證據，被告及其辯護人於本院審理時均表示同意其證據能力（見本院卷第18頁），且迄於言詞辯論終結前，亦未就本院所調查之證據資料主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌該證據作成之情況，認均無不適當情事，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

二、另本件認定犯罪事實所憑之非供述證據，均無違反法定程序而取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告對前揭犯罪事實坦承不諱，核與證人楊至聖於警詢及偵查時之證述相符，並有通訊監察譯文、臺南市政府警察局刑事警察大隊扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據等證據在卷可稽（見106年度偵字第3997號卷第20-22頁，第56-58頁、第30-34頁），足認被告之任意性自白與事實相符，應堪採信。

是本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、按海洛因依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，已列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，禁止非法販賣。

另按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；

必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決意旨參照）。

又販賣第一級毒品屬違法行為，非可公然為之，且各次買賣之價量，亦無公定價格，可能隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除被告就價格、數量俱臻明確供述外，委難察得實情。

然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。

從而，縱未確切查得販賣所賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓確未牟利者外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。

苟被告於有償交付甲基安非他命之交易過程中無利可圖，尚無甘冒被查緝移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開海洛因交易之理，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬明確。

本案被告與證人楊至聖間並非至親或有特殊之情誼關係，倘非有利可圖，殆無可能承擔高度風險及耗費時力聯繫後僅以原價出售海洛因，足認被告主觀上確有營利之意圖，客觀上亦有獲利之事實甚明。

綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論罪科刑。

三、論罪科刑部分：⒈核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。

其各次販賣第一級毒品前持有第一級毒品之低度行為，分別為其販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

被告上開先後3次販賣第一級毒品之各犯行間，犯意各別，行為殊異，應予分論併罰。

又被告有事實欄所載之犯罪科刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於有期徒刑執行完畢5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，惟因本件販賣第一級毒品罪其法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依刑法第64條第1項及第65條第1項規定均不得加重。

被告於偵查及審判中均自白上開販賣第一級毒品犯行，應就上開各罪均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

次按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。

如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之；

若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院99年度台上字第5999號判決參照）。

查被告雖販賣第一級毒品，惟對象僅1人，時間共數日，犯罪情節尚非重大，縱使依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑後，最輕刑度仍為有期徒刑15年，實屬過苛，容有情輕法重，堪予憫恕之處，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並依刑法第71條第1項之規定，先依累犯規定加重其刑，再依同法第70條之規定遞減之。

爰審酌被告明知毒品戕害他人身心健康，仍加以販賣而獲利，增加毒品流通，嚴重損及國民健康、影響社會治安，所為實屬不該，且已有販毒前科、不知悔改，及犯後坦承犯行，態度尚稱良好，兼衡其販賣毒品之次數（3次）、交易所得（共3千元），復斟酌其自述高中肄業，從事大貨車司機、每月收入約4萬多元，未婚、無小孩，與哥哥同住，工作、家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。

⒉沒收：查被告販賣海洛因所得3千元，未經扣案，係屬於被告所有犯販賣第一級毒品罪所得之財物，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定於被告所犯之販賣第一級毒品罪名項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

另未扣案門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張），係供被告犯本案之罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項及刑法第38條第4項之規定於被告所犯各罪名項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

其餘扣案物，經核與本案無關，均不予沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官周韋志到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 8 月 1 日
刑事第一庭 審判長法 官 盧鳳田
法 官 陳鈺雯
法 官 張 菁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝雅茹
中 華 民 國 106 年 8 月 2 日
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。