臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,106,訴,451,20170629,1

臺灣臺南地方法院刑事判決 106年度訴字第451號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 李育龍
吳承憲
上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第4833號、105年度偵字第16705號），被告就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任以簡式審判程序審理，判決如下：

主 文

乙○○共同犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表一編號一至十二及附表二編號一所示之物均沒收之；

未扣案犯罪所得新臺幣伍拾萬元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

甲○○共同犯圖利容留猥褻罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表一編號一至十二所示之物均沒收之。

犯罪事實

一、乙○○係位於臺南市○○區○○○路000號「媚娘美容院」之負責人，其僱請甲○○協助招呼顧客，二人共同基於意圖使男女為猥褻、性交行為而媒介、容留以營利之犯意聯絡，自民國105年1月間某日起，在上址媒介、容留阮氏金柯、陳氏秀、陳美香、潘氏碧幸、張秋香、陳玉華、范金利等女子（下稱服務小姐）與不特定男客從事俗稱「三分之一」、「半套」之猥褻行為及「全套」之性交行為。

其方式為男客至上址後，由櫃臺人員告知消費金額為半套每小時新臺幣（下同）1,200元，再由服務小姐、甲○○或乙○○引領男客進入房間，服務小姐與男客均脫光衣褲，互為撫摸胸部、下體及身體其他部位之猥褻行為，或由服務小姐為男客撫摸生殖器至射精（三分之一）、口交（半套）或為性交行為（全套），男客固定繳納半套（含「三分之一」）1,200元消費金額給櫃台人員，所得由服務小姐分得800元，餘歸乙○○所有；

全套價格則由服務小姐自行與男客議價並收取額外（即前開1,200元以外）之費用。

嗣於105年3月1日21時許，為警查獲男客蔣承育從網路上得知該店之消費方式，於同日19時50分至該店與阮氏金柯從事「三分之一」消費；

再於105年10月6日0時3分許，為警持搜索票至上址搜索，當場查獲陳美香與鄭柏彥、陳氏秀與曾昆祥、陳玉華與黃啟傑、范金利與沈政維、潘氏碧幸與吳侃書、張秋香與陳建霖、正進行性交易，並扣得潤滑油、保險套、擦拭過之衛生紙3團、使用過之保險套1個、警報發射器2個、1樓樓梯暗門遙控器2個、店家監視主機及鏡頭各1臺、監視螢幕含對講機14組、1樓暗門感應器1個、警報蜂鳴器1個等物。

二、案經臺南市警察局永康分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、被告乙○○、甲○○所犯者非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件，其於準備程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經告知其簡式審判程序之意旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院合議庭依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定由受命法官獨任以簡式審判程序進行本案之審理。

二、上揭犯罪事實，業據被告乙○○、甲○○坦承不諱，核與證人即共同被告甲○○（就被告乙○○部分）、證人蔣承育、阮氏金柯、鄭柏彥、陳每箱、曾昆祥、陳氏秀、黃啟傑、陳玉華、沈正雄、范金利、吳侃書、潘氏碧、陳建霖、張秋香分別於警詢時及偵查中所述情節相符，並有臺南市政府105年5月6日府經工商字第1030262694號函、臺南市政府警察局永康分局105年7月21日南市警永行字第1050383318號函及其附件、「媚娘理容院」相關網路列印資料、臺南市政府警察局督察室搜索檢察紀錄表、現場照片10張、媚娘養生館名片等件在卷可稽；

此外，復有潤滑油、保險套、擦拭過之衛生紙3團、使用過之保險套1個、警報發射器2個、1樓樓梯暗門遙控器2個、店家監視主機及鏡頭各1臺、監視螢幕含對講機14組、1樓暗門感應器1個、警報蜂鳴器1個等物扣案可佐，足認被告二人之自白與事實相符，堪以採信，是本案事證明確，被告二人犯行堪以認定，均應法論罪科刑。

三、論罪科刑：

（一）按刑法第231條規定意圖使男女與他人性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。

故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；

至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之。

是其犯罪係即時完成，無待任何具體有形之結果可資發生，性質上與未遂犯並不相容，應無未遂犯可言（最高法院98年度台上字第862號判決意旨參照）。

又所謂「容留」，係指供給性交或猥褻者之場所而言；

「媒介」，係指具體的居間介紹而言，即行為人係對已有與他人性交易之意之人，具體的居間介紹，使之為性交易之行為。

再者，容留、媒介在本質上並不完全相同，但如先為媒介後而為容留，仍應包括構成一罪，媒介應為容留所吸收（最高法院78年度台上字第2186號、80年度台上字第4164號判決意旨參照）。

（二）核被告乙○○、甲○○所為，均係犯刑法第231條第1項圖利容留性交罪。

被告二人圖利媒介性交之低度行為，為圖利容留性交之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告二人自105年1月間某日起，迄105年10月6日為警查獲之日止，在「媚娘美容院」店內，共同媒介並容留女子與不特定男客為猥褻或性交之行為，係於密接之時間、在相同之地點為上開圖利容留之舉動，所侵害者復為同一之社會法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為單一犯罪決意之數個舉動接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應認屬接續犯，而僅論以一圖利容留性交罪。

被告二人就上揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

（二）又查被告甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以102年度訴字第459號判決判處有期徒刑1年10月確定，其於104年5月21日假釋出監，所餘刑期付保護管束，而於104年12月24日保護管束期滿未經撤銷假釋，以已執行完畢論，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

（三）爰審酌被告二人共同意圖營利，容留女子在「媚娘美容院」與男子為性交或猥褻行為，破壞社會風氣，自有可責，兼衡其等之犯罪動機、手段、智識程度（被告乙○○、甲○○分別為高職、國中畢業）、家庭經濟狀況（被告乙○○目前無業、被告甲○○在工地工作）犯罪所生危害，及被告乙○○為「媚娘美容院」之負責人，被告李承憲僅為受雇人，暨其等犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。

四、沒收部分：

（一）按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定。」

；

「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定。」

；

「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」

刑法第38條第2項、第38條之1第1項、第3項分別定有明文。

次按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。

然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。

有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業於104年8月11日之104年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。

又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；

然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。

（二）經查：⒈扣案如附表一所示之物，係被告乙○○所有供其犯本案之罪所用之物，應依刑法第38條第2項規定，均併予宣告沒收；

又本於責任共同原則，亦應一併於共同正犯即被告甲○○如主文所示罪刑後諭知沒收。

⒉再查被告乙○○供稱其經營「媚娘理容院」期間，就服務小姐從事「半套」、「全套」、「三分之一」等服務，每位男客抽成400元，其全部所得為50萬元乙情，則該未扣案之50萬元自屬被告乙○○之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

另扣案如附表二編號1所示現金13,907元，被告乙○○供稱係其當日犯罪所得（見本院卷第39頁），亦應依上揭規定諭知沒收。

至被告李承憲固受被告乙○○雇用而每月領有薪資，惟查其並未因店內服務小姐從事性交易而另外抽成乙情，亦據被告二人供認明確（見本院卷第38頁背面），故其所得薪資應為其受雇付出勞力之對價，自非犯罪所得，不予宣告沒收。

⒊至扣案如附表二編號2至4所示現金，被告二人均堅稱並非犯罪所得，且依其扣案時之客觀情形（分別詳附表二所示），亦難認其等所言不實，復查無證據證明上揭現金為被告二人之犯罪所得，自均不予諭知沒收。

⒋此外，其餘扣案物則均無證據證明與本案犯罪相關，亦非義務沒收之物，爰均不為沒收之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，刑法第28條、第231條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 6 月 29 日
刑事第一庭 法 官 陳鈺雯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 6 月 30 日
書記官 吳雅琪
附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第231條
（圖利使人為性交或猥褻罪）
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處 5 年以下有期徒刑，得併科 10 萬元以下罰金。
以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。

附表一：
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│編│品名                        │數│單│備考                      │
│號│                            │量│位│                          │
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│ 1│潤滑油、保險套（含客人精液之│1 │組│2樓0號房                  │
│  │衛生紙）                    │  │  │                          │
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│ 2│潤滑油、衛生紙（含客人精液）│2 │組│4樓7號房、8號房           │
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│ 3│潤滑油1瓶、保險套6只（未開封│1 │組│2樓2號房                  │
│  │）                          │  │  │                          │
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│ 4│潤滑油1瓶、保險套4只（已開封│1 │組│3樓6號房                  │
│  │）                          │  │  │                          │
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│ 5│警報發射器                  │2 │個│乙○○、甲○○各持有1個   │
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│ 6│警報蜂鳴器                  │1 │個│                          │
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│ 7│1樓樓梯暗門遙控器           │2 │個│乙○○、甲○○各持有1個   │
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│ 8│1樓暗門感應器               │1 │具│                          │
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│ 9│監視螢幕（含對講機）        │13│組│1樓2組；2樓、2樓0號、2號、│
│  │                            │  │  │4號房共4組；3樓5號、6號房 │
│  │                            │  │  │共2組；4樓7號、8號房共2組 │
│  │                            │  │  │；5樓1號、9號、10號房共3組│
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│10│店內監視器主機（含對講機）  │1 │組│                          │
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│11│店家監視器鏡頭              │6 │具│                          │
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│12│店家監視器主機              │1 │台│                          │
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附表二： （單位：新臺幣）
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│編│品名    │數量    │單│備考                                    │
│號│        │        │位│                                        │
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│ 1│ 現金   │13,907  │元│櫃檯右側第一個抽屜內，仟元鈔6張、伍佰元 │
│  │        │        │  │鈔6張、佰元鈔48張、硬幣107元            │
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│ 2│ 現金   │9,155   │元│櫃檯右側第一個抽屜內基金盒內，仟元鈔9張 │
│  │        │        │  │、佰元鈔1張、硬幣55元                   │
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│ 3│ 現金   │40,100  │元│乙○○持有仟元鈔40張、佰元鈔1張         │
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│ 4│ 現金   │183,400 │元│甲○○持有貳仟元鈔1張、仟元鈔178張、伍佰│
│  │        │        │  │元鈔4張、佰元鈔14張                     │
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│小計│246,562元                                                     │
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