臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,106,訴,572,20170823,1

臺灣臺南地方法院刑事判決 106年度訴字第572號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 施瀚忠
指定辯護人 本院公設辯護人 余訓格
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第2279號），本院判決如下：

主 文

施瀚忠販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑壹年陸月。

扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（含包裝袋壹只，驗餘淨重柒伍點參壹柒公克）沒收銷燬；

扣案之電子磅秤壹台、分裝袋柒只均沒收。

事 實

一、施瀚忠前於民國99年間，因販賣第二級毒品案件，經本院以99年度訴字第689號判決判處有期徒刑3年8月3次、2年3次，應執行有期徒刑4年10月確定，送監執行於103年5月20日縮短刑期假釋出監，所餘期間付保護管束，於103年11月7日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢。

詎施瀚忠仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年1月19日12時許，在臺南市東區中華西路湯姆熊遊藝場內，向真實姓名、年籍不詳，綽號「阿明」之成年男子，以新臺幣（下同）3萬元之價格，購得重量約86.34公克之第二級毒品甲基安非他命後而帶回住處持有之，並欲伺機向不特定人兜售上開所購得之第二級毒品甲基安非他命。

嗣施瀚忠因另案為臺灣臺南地方法院檢察署通緝，員警將其拘捕到案後，經其同意在其位於臺南市○○區○○街00巷00號之住處搜索而當場扣得第二級毒品甲基安非他命1包（含包裝袋1只，純質淨重68.123公克，驗餘淨重75.317公克）、電子磅秤1台及分裝袋7只，施瀚忠復主動向員警供承上開毒品未及賣出而販賣未遂之事實，自首並進而接受裁判，因而查獲上情。

二、案經臺南市政府警察局第三分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、本院下述認定本案犯罪事實之非供述證據，經查並無違反法定程序取得之情，又經依法提示、辯論，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，應具證據能力，合先敘明。

二、訊據被告就上開犯罪事實於本院準備程序及審理時均坦承不諱，並有自願接受搜索同意書、臺南市政府警察局第三分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表1份、現場及扣案物照片10張、106年1月24日高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1紙（見警卷第19至22、25至29頁；

偵卷第36頁）在卷，及扣案之甲基安非他命1包（含包裝袋1只，驗餘淨重75.317公克）、電子磅秤1台及分裝袋7包足考，堪認被告上開任意性自白與事實相符，應屬可信。

從而，本件事證明確，被告犯行堪予認定。

三、論罪科刑：

(一)按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，依法均不得販賣、意圖販賣而持有及持有。

再按，所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。

刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為(1)意圖營利而販入，(2)意圖營利而販入並賣出，(3)基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。

從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述(1)、(2)販賣罪之著手，至於(3)之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。

而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。

行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。

此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101年度台上字第5762號判決意旨可資參照）。

本件被告基於營利之意圖而著手於販賣行為之實行，而為本案之購入毒品之行為，惟未及賣出即遭警查獲而不遂，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。

(二)被告購買本案第二級毒品甲基安非他命後，意圖販賣而持有第二級毒品及持有純質淨重20公克以上之第二級毒品行為，均為其販賣未遂行為所吸收，不另論罪。

(三)又被告曾有如事實欄所載之前案科刑及執行紀錄，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

(四)被告係已著手於販賣毒品犯罪行為之實行，惟未及賣出即遭警查獲而不遂，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。

(五)被告係於員警另案通緝查獲時，在尚不知其上開犯行前，主動表明其有上開販賣第二級毒品未遂之犯行，並自首而接受裁判，此有被告之警詢筆錄在卷可參（見警卷第3至8頁），爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑。

(六)按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

再按所謂偵查及審判中均自白，祇須被告於偵查、審判中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。

所稱偵查中之自白，係指被告於案件偵查終結前，已為自白，包含向有調查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押（含延長羈押），於法官訊問時所為之自白。

至於審判中之自白，則係指於最後事實審言詞辯論終結前，已為自白。

又所謂「自白」，乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動陳述不利於己之犯罪事實之謂；

不論以言詞或書面為之，均屬之。

亦不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾為自白，即應依法減輕其刑（最高法院101年度台上字第245號判決意旨參照）。

查被告於警詢、偵查及本院準備程序、審理時，均始終自白確有意圖營利而販入第二級毒品未遂之犯行，有其警詢、偵訊筆錄、準備程序及審理筆錄存卷可按（見警卷第7頁、偵卷第28頁反面、本院卷第21、29頁反面），故被告就本件販賣第二級毒品未遂之犯行，於偵查及本院審理中均自白犯罪，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並依法先加後遞減之。

(七)爰審酌被告明知毒品足以殘害人之身心健康，竟基於營利意圖販入本件扣案之第二級毒品，而伺機欲售予他人施用，賺取不法利益，且扣案之毒品數量非少，倘流入社會，對社會治安及國民健康將造成危害，幸未及販出即遭警查獲，念及被告犯後尚能勇於面對，坦承上開犯行，再考量被告犯罪之動機、目的、手段，以及其自陳學歷為國中肄業，現無業，未婚、無子，及其素行等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示儆懲。

四、沒收部分：

(一)按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；

犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，105年6月22日修正公布、同年7月1日施行之毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項定有明文。

刑法關於沒收之規定，業經修正公布後自105年7月1日起施行，而毒品危害防制條例第18條、第19條亦於修正公布後自105年7月1日施行，上開條文既均為105年7月1日施行，即無所謂後法優於前法原則之適用，則本於特別法優先普通法原則，毒品危害防制條例前揭規定相對於修正後刑法關於沒收之規定，自屬「其他法律有特別規定」而應優先適用，非屬刑法施行法第10條之3第2項所稱不再適用之情形，是毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項之規定，於刑法沒收部分修正後仍有適用，且為刑法有關沒收之特別規定，自應優先適用，其餘則依刑法規定沒收。

(二)查扣案之甲基安非他命1包（驗餘淨重75.317公克）為被告所有而犯本件販賣第二級毒品未遂之物，業據被告供承在卷（見本院卷第21頁），且前開扣案物經送驗後，確檢出甲基安非他命成分，有前開高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1紙存卷可考，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之；

另包裝上揭毒品之包裝袋1只，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收銷燬之；

至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。

(三)查扣案之電子磅秤1台、分裝袋7包為被告販賣本案第二級毒品所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。

(四)另扣案之甲基安非他命1包（驗餘淨重0.227公克）、吸食器1組，經被告於本院審理時自述係為供自己施用毒品之物而與本案無關（見本院卷第30頁），且上開甲基安非他命1包業經本院以106年度單禁沒字第72號裁定單獨宣告沒收之，復無其他事證足認與本件販賣第二級毒品未遂有關，爰均不另為沒收之宣告，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第25條第2項、第47條第1項、第62條前段，判決如主文。

本案經檢察官許華偉到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 8 月 23 日
刑事第十三庭 審判長法 官 林臻嫺
法 官 莊政達
法 官 許育菱
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張鈞雅
中 華 民 國 106 年 8 月 23 日
附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。