臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,107,易,46,20180227,1

臺灣臺南地方法院刑事判決 107年度易字第46號
聲 請 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 莊素菁
上列被告因賭博案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（106 年度偵字第2607號），本院認不應以簡易判決處刑，改依通常程序審理，判決如下：

主 文

莊素菁犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

緩刑貳年。

未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、莊素菁基於意圖營利，供給賭博場所及聚眾賭博之犯意，自民國105 年10月起至106 年1 月21日止，在其位於臺南市○○區○鎮里○鎮000 號之18住處內，使用OPPO廠牌手機，連接網際網路，以其名義申設之社群網站臉書（Facebook）帳號「Su Jing Zhuang」，透過臉書之訊息功能作為賭博場所，由莊素菁作莊，經營俗稱「六合彩」之簽賭站，供吳孟宏等人透過臉書帳號下注，而以此方式聚集不特定多數人簽選下注賭博財物，藉此牟利。

其賭博方式為：賭客自1 至49號之號碼中任意圈選號碼下注，再以當期香港六合彩開出之號碼進行對獎，判斷是否中獎，選擇「二星」之簽注方式對中2 個號碼者，可贏得彩金新臺幣（下同）5,700 元，每注賭資為80爰，選擇「三星」之簽注方式對中3 個號碼者，可贏得彩金7 萬元，每注賭資為80元，如未簽中，賭客簽賭之賭資悉歸莊素菁所有，而以上開開獎結果之偶然事實，決定財物之得失。

莊素菁於經營上開賭博場所期間，共計獲利1,500 元。

嗣因員警偵辦吳孟宏涉犯另案之毀損案件，經檢視吳孟宏所持用之行動電話內之臉書帳號後，於106 年1 月21日通知莊素菁到案說明後查悉上情。

二、案經臺南市政府警察局麻豆分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理 由

一、本案以下所引用具傳聞證據性質之供述證據，因檢察官及被告莊素菁於本院審理時，均同意作為證據（見易字卷第38頁至第39頁），本院審酌該等證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，爰依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，認具有證據能力。

二、上揭事實，業據被告於警詢、偵查中及本院訊問及審理時均坦承不諱，並坦認除與吳孟宏對賭外，亦接受真實姓名年籍不詳綽號「阿美」、「阿陳」等人下注等語（見警卷第1 頁至第4 頁、偵卷第6 頁至第7 頁、簡字卷第9 頁至第10頁、易字卷），並有臉書對話紀錄翻拍照片及簽單照片13張、臺南市政府警察局麻豆分局107 年1 月18日南市警麻偵字第1070034744號函1 份在卷可稽（見警卷第5 頁至第8 頁、易字卷第17頁），足認被告之自白與事實相符，而可採信。

三、論罪科刑：㈠按電腦網路係可供不特定人共見共聞之公共資訊傳輸園地，雖其為虛擬空間，然既可供不特定之多數人於該虛擬之空間為彼此相關聯之行為，而藉電腦主機、相關設備達成其傳輸之功能，在性質上絕非純屬思想之概念空間，亦非物理上絕對不存在之事物，而係已符合在公眾得出入場所賭博之犯罪構成要件。

又按刑法關於「賭博場所」之觀念，並不以須有可供人前往之一定空間場地始足為之，且以現今科技之精進，電話、傳真、電腦網路、行動電話下載之通訊軟體等，無論其係以有線或無線方式進行傳輸，均可為傳達賭博訊息之工具。

至於透過前揭通訊或電子設備簽注號碼賭博財物，與親自到場簽注賭博財物，僅係行為方式之差異而已，並不影響其在一定場所從事賭博犯罪行為之認定（最高法院94年度台非字第265 號、94年度台非字第108 號、93年度台非字第214 號判決參照），是核被告以其持有之手機連接網路，透過臉書之聊天室功能與吳孟宏等人對賭，藉此牟利，係犯刑法第266條第1項後段之賭博罪、同法第268條前段之圖利供給賭博場所罪及同條後段之圖利聚眾賭博罪。

㈡又被告自105 年10月起至106 年1 月21日為警通知到案說明而查獲時止之數次犯行，顯係基於同一犯意，對同一社會法益侵害之數舉動接續施行，應合為包括一行為之接續犯予以評價為當，而僅各論以一罪。

㈢另被告以一行為觸犯賭博罪、圖利供給賭博場所罪及圖利聚眾賭博罪3 罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從情節較重之圖利聚眾賭博罪處斷。

㈣爰審酌被告不思以正途賺取所需，透過社群網站，提供賭博場所並聚眾賭博而藉此牟利，所為助長賭風，雖屬不該，惟念其犯後始終坦認犯行，犯後態度尚稱良好且於本院訊問時供稱其犯罪動機係因在家顧小孩，需要錢花費，所以才與人對賭等語（見簡字卷第9 頁反面），兼衡本案被告之犯罪手段、經營賭場之規模、時間長短及獲利之金額，暨被告自陳學歷為高中肄業，已婚並育有2 名未滿5 歲之子女，目前從事電焊工，日薪為1,200 元之家庭及經濟狀況（見易字卷第45頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如主文所示之易科罰金折算標準，以資懲儆。

四、再被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐（見易字卷第47頁），其因一時思慮未周，致罹此罪名，並非惡性重大，且犯後始終坦認犯行，本院認被告歷此偵、審程序及前開罪刑宣告，當知所警惕，信無再犯之虞，是對其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰衡酌本案之犯罪情節，依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑2 年，以勵自新並避免短期自由刑之弊端。

五、沒收部分：㈠按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。

本案據被告於本院供稱獲利1,500 元等語（見簡字卷第9 頁反面），雖其於警詢時供稱這段期間獲利約1 、2 萬等語（見警卷第3 頁），然此部分並無證據可佐，依罪疑有利於被告原則，應認本案犯罪所得為1,500 元，又該犯罪所得，雖未扣案，惟因法律規定採義務沒收主義，復查無刑法第38條之2第2項有過苛之情事，自應依刑法第38條之1第1項前段均宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同法條第3項規定，追徵其價額。

㈡次按「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」，刑法第38條之2第2項亦有明定。

經查，本案被告雖係持其所有之OPPO廠牌手機，連接網際網路，透過臉書之聊天室為本案犯行乙情，亦據被告供述在卷（見易字卷第43頁至第44頁），惟本院審酌並無證據顯示被告利用手機接受他人下注次數頻繁而有犯罪情節重大之情，衡情手機乃屬被告平時聯絡所使用，尚非專供本案犯罪所用之物，如宣告沒收或追徵其價額，顯與被告所犯本案賭博犯行所生之危害，不符比例原則，而有過苛之虞，且該手機亦非違禁物，爰不予宣告沒收或追徵。

本案經檢察官陳鋕銘聲請以簡易判決處刑，檢察官吳坤城到庭執行職務。

據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第299條第1項前段，刑法第266條第1項前段、第268條、第55條前段、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 2 月 27 日
刑事第三庭 審判長法 官 蔡奇秀
法 官 林欣玲
法 官 施志遠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王珮君
中 華 民 國 107 年 2 月 27 日
附錄本案所犯法條
①中華民國刑法第266條（普通賭博罪與沒收物）：
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
②中華民國刑法第268條（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）：意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3 年以下有期徒刑，得併科3 仟元以下罰金。