臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,108,訴,565,20200507,1

臺灣臺南地方法院刑事判決 108年度訴字第565號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 陳靛


選任辯護人 陳冠仁律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第4958號），本院判決如下：

主 文

陳靛幫助施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點伍肆陸公克，含夾鏈袋壹枚）沒收銷燬之，扣案蘋果廠牌行動電話壹支（含門號０九七九三七九四二０號SIM卡壹張）沒收。

犯 罪 事 實

一、陳靛明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款明定之第二級毒品，依法不得施用、持有，其與沈民憲為朋友關係，兩人均有在同性親密聚會中施用甲基安非他命之經驗，沈民憲因參與同類型聚會者多會攜帶甲基安非他命助興，而其未有購買毒品之管道，遂於107年10月29日前之該月某時，詢問陳靛可否代為購買重量約1公克之甲基安非他命，陳靛即基於幫助沈民憲施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年10月29日前之該月某時，向真實姓名年籍不詳之人以新臺幣（下同）2000元價格購得沈民憲所要之1公克甲基安非他命後，因陳靛與綽號「一啪」男子相約舉行毒品性愛聚會，沈民憲欲一同參與，而於107年10月29日下午駕車搭載陳靛前往臺南市○區○○路000號楓華沐月臺南行館旅店（下簡稱楓華沐月旅店）與「一啪」碰面，於同日19時許，抵達楓華沐月旅店門口時，陳靛即在車上將所代購價值2000元之該包甲基安非他命交與沈民憲，供沈民憲在隨後與「一啪」聚會時施用，並向沈民憲收取代墊款2000元，而幫助沈民憲施用第二級毒品甲基安非他命（沈民憲所涉施用第二級毒品部分，檢察官另為緩起訴處分）。

嗣於107年10月31日19時43分許，員警在嘉義縣義竹鄉義竹村厚生橋北端執行路檢勤務時，因見沈民憲形跡可疑而攔查，而在沈民憲行動電話保護殼內扣得甲基安非他命1小包（檢驗前淨重0.557公克、驗餘淨重0.546公克），始循線查獲上情。

二、案經嘉義縣警察局布袋分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告陳靛及辯護人於本院準備程序及審理時，對於證據能力均無爭執，且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據。

二、認定本案犯罪事實之理由及證據：

(一)上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第18頁、本院卷二第37頁至第42頁），而證人沈民憲遭員警查扣之該包甲基安非他命，係沈民憲於107年10月29日下午駕車搭載被告前往楓華沐月旅店參與毒品性愛聚會，尚未進入旅店時，被告在車內交付，沈民憲於取得該包甲基安他命後所即在聚會時施用等情，亦據證人沈民憲於警詢、偵查中及本院審理時證述在卷（見警卷第21頁至第22頁、第26頁、偵卷第81頁至第83頁、本院卷第338頁至第368頁），且證人沈民憲遭查扣之白色結晶1包，經鑑定結果確實檢出第二級毒品甲基安非他命成分，而沈民憲於107年10月31日所採集之尿液，經檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應等情，亦有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書、沈民憲之代號與真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各1份在卷可參（見他字卷第11頁至第15頁），足徵被告代為購買之物品確實係甲基安非他命，且係供證人沈民憲施用，故被告坦稱因友人沈民憲欲施用甲基安非他命卻無購毒管道，因此受沈民憲委託代沈民憲向他人購買，此任意性自白核與事實相符，應堪信為真實。

(二)至公訴意旨固認被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌。

惟按，以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒品罪；

苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；

若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則屬應否成立施用毒品罪或係幫助犯之範疇，各罪犯行之行為互殊，且異其處罰（最高法院104 年度台上字第2168號、105年度台上字第1282號判決要旨參照）。

又販賣毒品案件，購毒者所稱向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。

良以購毒者供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，法律規定得減輕或免除其刑，其有為邀輕典而為不實之陳述之可能，是購毒者供述之憑信性本不及於一般人，則其所證向某人購買毒品之供述，必須有補強證據，以擔保其供述之真實性。

所謂補強證據，係指購毒者之指證外，其他足以證明其關於毒品交易供述真實性之別一證據而言，必須與毒品交易之供述具有相當程度之關聯性，足使一般人對其供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實者，始足當之（最高法院103年度台上字第2050號、102年度台上字第371號判決意旨參照）。

經查：⒈證人沈民憲雖於警詢、偵查中及本院審理時均證稱其在上開時、地，自被告處取得之甲基安非他命係以2000元代價向被告購買。

而證人沈民憲就本案毒品交易情形於警詢陳稱：我是用我手機與LINE暱稱「卡哇一波」連絡後，由我本人駕駛我所有白色小客車，到他台南市六甲區龜仔港住處附近載他本人，再與他一同前往台南市楓華沐月台南行館附近進行交易，我交付2000元，對方交給我1小包，含袋重大約1公克重的毒品安非他命等語（見警卷第26頁）；

於偵查中則證稱：我手機LINE通訊軟體暱稱為「日安」，被告是「卡哇一波」，我是在他聊天過程中，知道他有在玩毒品，我們一開始是只有約好要到旅館去施用毒品，當時我有跟他說，我沒有毒品及器具，車子開到了旅館門口時，「卡哇一波」有先跟另一個人約好，那個人已經開好房間在等我們，「卡哇一波」就在車上拿了1包毒品給我，我問他多少錢，他說2000元，我才以2000元的代價跟他買了1包大約1公克的安非他命，這是我第一次跟他買等語（見偵卷第82頁）。

是依證人沈民憲上開證述內容，其於警詢證稱係與被告前往汽車旅館進行毒品交易，於偵查中則證稱其與被告前往汽車旅館之目的係為施用毒品，並未事先約定要購買毒品，係在進入汽車旅館前被告突交付毒品及收款，前後已未完全相符。

再者，證人沈民憲就就其與被告如何約定毒品交易事宜，於本院證稱：「（當初檢察官問如何得知『卡哇一波』有在賣甲基安非他命？為何會跟他講買？購買過幾次？上開回答是你當時跟檢察官回答的流程，可否請你再陳述一次，當時跟他聊天時是如何跟他聊到，會知道他玩毒品這件事？）就是見面聊天時多多少少有聊到，但文字上也沒有去講到這個東西；

（你是說見面有聊到？）就是大概，我也不知道如何去敘述當時；

…（你算是在那一天聊天過程中才第一次知道他有接觸安非他命這件事情？）因為時間真的蠻久了，我沒有辦法再回想到當天的那個；

…（為何在當天聊天的過程，你會跟他說要買毒品？）不清楚當時的那個。」

、「（剛才辯護人問你時，你說你是跟被告拿的？）是；

（你如何跟被告聯繫？以何方法聯繫？）LINE；

（你暱稱為何？）日安；

（你通話方法是以簡訊方式還是通話方式聯繫？）因為我LINE也不見了，我也沒有在使用，所以我不知道確定裡面的內容是什麼，我不能確定我是用語音還是文字，因為我的LINE也都不見了；

（為何你的LINE會不見？）因為我想說發生這些事情，把全部有關這群人或者是我不想要再去接觸到，怕會一直重蹈覆轍一直玩；

…（可否說明一下當天你到楓華沐月旅店見到被告之前的行程為何？）我開車去他指定的地點載他；

（從哪裡開始開？）從我家開車到被告龜子港住處，然後他就已經有約一個人在台南那邊，然後我就去載他過去，我記得在車上，在門口那邊他把東西拿給我，我把錢拿給他；

…（你去接他時只有你一人？）我一人；

（你接到被告在車上有說什麼話，是否記得？）時間有點遠，忘記了，就是閒聊；

…（剛才你有提到被告拿毒品地點是在楓華沐月旅店？）對，在我車上；

（交易過程請說明一下？）他是用夾鍊袋姓名貼那種東西貼住，折過來小小的，就一包毒品安非他命，蠻大顆的；

（當時車上有幾人？）我們兩人；

（拿給你之後，你給他什麼東西？）現金2千元；

（他如何知道你要多少錢的量？）有點不記得當時他說要給我多少的量；

（因為你說他給你一包，你給他2千元，問題是他不知道你要多少，他為何會準備這個東西給你？）我也不會拿很多；

（這是一個交易的概念，總不可能人家給你一萬元的東西，你給他50元，總是人家要知道你要多少東西，人家才會準備多少東西來，你是用何方式跟他表達需要多少東西？）不清楚，我忘記了。」

、「（照你之前筆錄，你說107年10月29日在楓華沐月旅店，這一次是如何約好要見面？）好像是用LINE；

（這一次不是你們第一次見面？）不是，之前有見過面；

…（這一次約見面時是直接要發生性行為還是約好一起去玩施用毒品？）都有，他也要身上有東西他才會跟我說他有東西，我們才會進行這個交易；

…（那時候你是有跟被告說過你身上沒有毒品，也沒有器具？）是；

（當時你是否記得被告是如何跟你說，聽到你說你沒有毒品、沒有器具時是如何回應你？）這就不清楚；

（你有直接聊到說要跟他買嗎？照你剛才所述，你告訴他你沒有毒品跟器具，他說他那裡有，然後你們就約見面要去楓華沐月旅店跟另外一人一起用毒品？）是；

（這當中被告有透露出要賣你或是你有透露出要跟他買的意思？）不知道；

（你們事先沒有說價錢？）我不記得，因為真的太久；

…（從你剛才證詞，你都已經忘記107年10月29日這一天，你跟被告去旅館之前，如何約的情形你都忘記了？）是；

（對被告說他跟你一起施用安非他命就只有那一次，是否正確？）是；

（就你所知，他有無跟你提過他有賣毒品或是可以取得毒品的管道？）他說他有東西。

我不知道他的管道是哪裡；

（他有無跟你說他有賣毒品或是暗示你？）沒有；

…（對你在赴約之前是否曾經有叫被告去幫你調毒品？）不知道內容，赴約之前如何說的不記得；

（被告拿毒品給你，你說在車上當場交2千元給被告，他有無從中賺取你的錢你是否知道？）我不清楚；

（你們進去汽車旅館時，確實只有三個人？）是；

（大家都拿出毒品一起施用？）是」等語（見本院卷一第338頁至第378頁），足見證人沈民憲就其指述向被告購買甲基安非他命各項事宜，包含事前係如何向被告表示、欲購買之數量、被告回應內容等各節，均已無法清楚記憶，自難以證人沈民憲上開記憶不清之指述，遽認被告交與證人沈民憲之甲基安非他命，係本於營利之意圖交付。

⒉其次，證人沈民憲證稱其與被告事前係使用通訊軟體LINE聯絡，其暱稱為「日安」、被告暱稱為「卡哇一波」，被告亦供稱與沈民憲有以LINE聯絡，其暱稱為「卡哇一波」，沈民憲為「日安」。

然證人沈民憲於107年10月31日遭員警盤查扣得甲基安非他命時，員警並未檢視沈民憲行動電話內之通訊軟體內容，有本院公務電話紀錄2份在卷可參（見本院卷一第63頁至第65頁）；

且嗣後沈民憲業已刪除其行動電話內與被告間之通訊軟體對話內容，亦有嘉義縣警察局布袋分局10 8年8月11日嘉布警偵字第1080011170號函在卷可參（見本院卷一第77頁）。

再者，扣案被告使用之0000000000號行動電話，先後經臺南市政府警察局、臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南地檢署）進行數位鑑識還原，還原後之數位資料並無與暱稱「日安」之通訊軟體對話內容，有臺南市政府108年10月25日南市警刑科偵字第1080530290號函及數位證物勘察報告、本院列印之還原對話內容、臺南地檢署數位採證作業紀錄表暨勘驗報告、擷取報告在卷可參（見本院卷一第107頁至第116頁、第119頁至第311頁、第382頁至第449頁）；

另證人沈民憲之行動電話經臺南地檢署進行數位鑑識還原，還原後之數位資料亦無與暱稱「卡哇一波」之通訊軟體對話內容，亦有臺南地檢署數位採證作業紀錄表暨勘驗報告可佐（見本院卷二第19頁至第25頁），是本案被告將甲基安非他命交與沈民憲之前，雙方確切聯絡內容，實無其他補強證據可資參佐。

⒊至被告之警詢筆錄雖記載「（本分局於107年10月31日偵辦嫌疑人沈民憲涉嫌違反毒品危害防制條例案，詢據沈嫌指稱渠經警搜索查扣之第二級毒品安非他命1小包【含袋重1公克】來源，係渠於107年10月29日下午19時許，以手機通訊軟體LINE與你約定在臺南市楓華沐月台南行館旅店【台南市○區○○路000號】附近以新台幣2000元之代價向你所購買的是否屬實？）是的，我於上述時、地有以每1公克新台幣2000元之價格，將1小包安非他命轉售予沈民憲無誤」，然經本院以當庭播放之方式勘驗被告該次接受員警詢問之光碟內容，被告係坦承有交付甲基安非他命、有拿到錢，但強調「可是那是我幫他調而已，我沒有，我不是賺他的錢」「我不是賺他的錢，我是幫他調而已」「我幫他，對，幫他調的而已，不是我在賣的」，有本院勘驗筆錄在卷可參（見本院卷二第28頁、第47頁至第49頁），是被告於接受員警詢問時，亦強調係代沈民憲調貨而非其自身販賣，故被告上開警詢之供述，亦難以佐證被告交與證人沈民憲之甲基安非他命，係本於營利之意圖交付。

⒋綜上所述，被告雖有交付甲基安非他命並向證人沈民憲拿取2000元之事實，然幫助施用毒品罪、販賣毒品罪，均有收受金錢與交付毒品之外觀，在別無積極事證下，實難僅憑此外觀事實，即遽認被告主觀上必係基於營利意圖為販賣行為，況被告與證人沈民憲彼此為同性密友，尚會一同參與性愛聚會，雙方具有一定情誼，被告因沈民憲無購毒管道，因此代為購買甲基安非他命使沈民憲得以在毒品性愛聚會時助興施用，尚非不符情理。

從而，依本案卷證資料所示，實無足夠之積極證據足以證明被告此部分犯行主觀上有營利意圖，抑或客觀上確有從中賺取價差或量差之事實，自難遽與認定被告有為販賣第二級毒品犯行。

(三)從而，被告因友人沈民憲之委託，因此以2000元之價格代為向上游購買甲基安非他命一包，並於渠等欲一同前往汽車旅館參與毒品性愛聚會前，將該包甲基安非他命交與沈民憲供其施用，並收取代墊款項2000元，此部分事證已臻明確，被告幫助施用第二級毒品犯行堪予認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

(一)按若無營利意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，無償受他人委託，出面代購第二級毒品甲基安非他命後交付委託人，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，以便利、助益委託人施用者，為幫助施用範疇；

苟以便利、助益委託人販賣者，則為幫助販賣。

幫助施用之行為人於購入甲基安非他命之始，即係為委託人而持有，並非購入後始另行起意，交付移轉甲基安非他命之所有權予委託人，此與轉讓甲基安非他命，係指原未受他人委託而基於為自己之意思購買後，始起意將其所有之甲基安非他命，以移轉所有權之意思交付他人之情形，顯然有別（最高法院98年度台上字第3670號判決意旨參照）。

查本件依卷證資料，僅能認定被告係受沈民憲之委託，因而以2000元之價格代為向上游購買甲基安非他命一包，並於渠等欲一同前往汽車旅館參與毒品性愛聚會前，將該包甲基安非他命交與沈民憲供其施用，並收取代墊款項2000元，業如前述，故被告取得毒品之初即係代沈民憲持有，並非原未受他人委託而基於為自己之意思購買後，始起意將其所有之甲基安非他命，轉讓交與沈民憲。

又幫助犯係指幫助他人犯罪者，即以正犯犯罪為要件，至該正犯事後是否受刑罰執行，並不影響幫助犯之成立，故證人沈民憲施用毒品甲基安非他命後，縱未遭起訴及判刑，但幫助施用者之被告，仍具幫助他人犯罪之行為屬性，自仍應成立施用毒品之幫助犯（最高法院97年度臺上字第1864、3148、4108號判決意旨參照）。

故核被告所為，係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪。

被告持有第二級毒品之低度行為，為幫助施用之高度行為所吸收，不另論罪。

(二)被告就其所犯幫助施用第二級毒品，屬幫助他人實行犯罪之行為，爰依刑法第30條第2項規定，按施用第二級毒品正犯之刑減輕之。

(三)另公訴意旨固認被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌，然本案並無足夠之積極證據證明被告主觀上有營利意圖，抑或客觀上確有從中賺取價差或量差之事實，公訴意旨容有誤會。

又販賣毒品與幫助施用毒品基本事實同一，法院在不影響基本事實同一之基礎下，非不可變更起訴法條，對幫助施用毒品加以審判（最高法院99年度台上字第7743號判決意旨參照），且本院於審理時已就幫助施用第二級毒品罪名告知（見本院卷二第28頁），無礙被告及其辯護人防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。

(四)爰以被告之行為責任為基礎，審酌被告高職畢業之智識程度；

已婚、小孩已成年，現擔任婚紗攝影師工作，月收入約4萬元至8萬元不等之生活狀況，被告無視於毒品對於自身健康之戕害，而幫助他人購買毒品施用，助長毒品之交易與流通，行為有所不該，然考量被告幫助代為購買之甲基安非他命數量非鉅，幫助施用之對象僅一人，暨其坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資儆懲。

四、沒收部分：

(一)扣案蘋果廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係被告所有，與沈民憲聯繫供被告犯幫助施用第二級毒品所用之物，已據被告供明在卷（見本院卷二第42頁），爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收之。

(二)扣案之甲基安非他命1包，經送高雄市立凱旋醫院檢驗結果，確實檢出甲基安非他命成分（檢驗前淨重0.557公克，檢驗後淨重0.546公克），有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1份在卷可參，屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品而係違禁物無誤，不問是否為被告所有，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。

至盛裝上開毒品之夾鏈袋1枚，因接觸沾附之關係內含微量毒品難以析離，且亦無析離之實益與必要，同屬經查獲之第二級毒品而應併沒收銷燬之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第30條第1項前段、第2項、第41條第1項前段、第38條第2項，判決如主文。

本案經檢察官高振瑋提起公訴；

檢察官郭書銘到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 7 日
刑事第七庭 審判長 法 官 黃琴媛

法 官 孫淑玉

法 官 吳彥慧
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於收受本判後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 魏呈州
中 華 民 國 109 年 5 月 7 日
附錄本判決論罪法條
中華民國刑法第30條
幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。
雖他人不知幫助之情者，亦同。
幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。

毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。