臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,108,訴,982,20200514,1

臺灣臺南地方法院刑事判決 108年度訴字第982號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 柯智瀚




指定辯護人 林宜靜 本院公設辯護人
被 告 籃偉元





選任辯護人 蘇文斌律師
選任辯護人 許婉慧律師
選任辯護人 郭子誠律師
上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第11427號、107年度偵字第21932號、108年度偵字第2864號），本院判決如下：

主 文

柯智瀚犯販賣第三級毒品罪，共貳罪，各處有期徒刑參年捌月；

又犯轉讓偽藥罪，處有期徒刑捌月。

應執行有期徒刑肆年拾月。

未扣案犯罪所得新臺幣貳仟捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

附表一所示之第三級毒品均沒收。

扣案如附表二所示之物均沒收。

籃偉元幫助犯販賣第三級毒品罪，共貳罪，各處有刑徒刑壹年拾月；

應執行有期徒刑貳年貳月。

未扣案犯罪所得新臺幣肆佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

壹、柯智瀚、籃偉元均明知愷他命（ketamine，俗稱Ｋ他命）為係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，非經許可，不得非法販賣。

柯智瀚亦明知氯乙基卡西酮（Chloroethcathinone）、4-methyl-α-ethylaminopentiophenone（MEAPP）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，，亦經行政院衞生署（業改制為衛生福利部）明令公告列為管制藥品，且因無醫師開立處方，屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，且係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得轉讓。

一、緣柯智瀚於民國（下同）107年4間某日，告知籃偉元自己有出售第三級毒品愷他命，並請籃偉元介紹買毒者；

詎籃偉元竟基於幫助販賣第三級毒品之犯意，於107年5月中旬某日，利用通訊軟體FACETIME「[email protected]」、暱稱「歸仁魚丸」，與蘇昱豪聯繫，告知柯智瀚在出售第三級毒品愷他命及聯絡方式，蘇、柯二人聯繫後，柯智瀚即意圖營利，以其所有之行動電話內鍵之通訊軟體FACETIME（帳號「[email protected]」、暱稱「歸仁小秘風」），與蘇昱豪聯繫後，約定在臺南市北區「激點汽車旅館」交易，柯智瀚以新台幣2800元之代價，出售2小包第三級毒品愷他命予蘇昱豪，銀貨二訖。

事後籃偉元則獲得400元之報酬。

二、蘇昱豪於107年6月17日下午6時4分許，利用FACETIME通訊軟體聯絡柯智瀚，惟柯智瀚均未接電話，蘇昱豪改請籃偉元轉告，經籃偉元轉告柯智瀚後，柯智瀚即於同日下午7時36分許，以FACETIME聯絡蘇昱豪約定購毒事項，柯智瀚即於當日下午8時許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，依約至臺南市○○區○○○路000號「歐悅汽車旅館」對面車道處，在其所駕駛之自用小客車上，以7500元販賣第三級毒品愷他命1包予蘇昱豪（惟尚未取得價金）；

復另行基於轉讓偽藥之犯意，將含有氯乙基卡西酮（Chloroethcathinone）、0 -methyl-α-ethy laminopentioph enone（MEAPP）第三級毒品成分之偽藥混合咖啡包5包，無償轉讓予蘇昱豪。

嗣蘇昱豪欲進入「歐悅汽車旅館」房內取毒品價金以交付柯智瀚時，經員警見其形跡可疑而對其盤查，於當日下午7時55許起至8時25分許止，經蘇昱豪同意後，在「歐悅汽車旅館」113號房內扣得甫購得之第三級毒品愷他命1包（驗餘淨重4.32公克），復經柯智瀚同意後，於當日下午9時起至9時20分許止，在其車上扣得其所有之現金新台幣154,900元、磅秤1個、分裝袋34個、IPHONE6手機1支（含SIM卡、序號000000000000000、門號0000000000）、銀色咖啡包6包、愷他命2包。

三、案經臺灣台南地方檢察署檢察官指揮暨臺南市政府警察局永康分局報請臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面：按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。

經查，有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所示之證據，業經檢察官、被告及其辯護人於本院明示同意作為證據調查（見本院卷第173頁），且經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、被告及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。

貳、實體事項（本院認定事實所憑證據及理由）：

一、訊據被告柯智瀚及籃偉元就上開事實，均坦承不諱（柯智瀚部分，見警卷1第7至8頁、第9至10頁、第11至15頁、第17至19頁；

警卷2第107至111頁、第113至114頁；

偵卷5第127至130頁；

偵卷1第13至15頁、第17至20頁；

偵卷2第391至399頁、第403至407頁；

偵卷5第151至157頁、第159至163頁；

本院卷第83至94頁、第193至216頁；

籃偉元部分，見偵卷2第13至17頁；

警卷2第7至14頁、第15至16頁；

偵卷2第521頁至524頁；

偵卷1第113至116頁；

偵卷5第147至150頁；

本院卷第83至94頁、第167至117頁、第193至216頁），核與證人蘇昱豪證稱相符（見警卷1第91至92頁、第93至113頁；

警卷2第149至153頁；

偵卷2第395至398頁）所述相符。

二、此外，並有被告柯智瀚（asdfzxcv1886@yahoo. com.tw）與被告籃偉元（[email protected]）之FACETIME紀錄翻拍照片4張、手機還原資料（警卷1第67至68頁、偵卷5第85至87頁）、被告籃偉元（暱稱「歸仁魚丸」）FACETIME帳號[email protected]與證人蘇昱豪（原名：蘇信守）FACETIME通話紀錄翻拍照片6張（見警卷1第157至161頁），而被告柯智瀚交予蘇昱豪、經警在汽車旅館內查獲者，經送高雄市立凱旋醫院鑑定結果，其中⑴5包咖啡包均檢出第3級毒品氯乙基卡西酮（Chloroethcat hinone）、4-methyl-α-ethylaminopentiophenone（MEAPP）（檢驗前淨重分別為1.182公克、1.142公克、1.274公克、1.564公克、1.472公克；

檢驗後淨重分別為0.682公克、0.642公克、0.774公克、1.064公克、0.972公克）。

⑵白色結晶粉末1包檢出愷他命（檢驗前淨重4.330公克、檢驗後淨重4.320公克），此有該院107年7月31日高市凱醫驗字第54299號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份（見警卷2第145至147頁），在被告柯智瀚車上扣得疑似毒品之物，經送高雄市立凱旋醫院鑑定，其鑑定結果如下：⑴銀色咖啡包6包均檢出3級毒品氯乙基卡西酮（Chloroethcathinone）、4-methyl-α-ethylaminopentiophenone（MEAPP）（檢驗前淨重分別為1.015公克、1.336公克、1.010公克、0.913公克、0.711公克、1.312公克；

檢驗後淨重分別為0.515公克、0.836公克、0.510公克、0.413公克、0.211公克、0.812公克）。

⑵白色結晶粉末2包檢出愷他命（檢驗前淨重分別為0.798公克、19.367公克；

檢驗後淨重分別為0.787公克、19.357公克），此有該院107年8月3日高市凱醫驗字第54505號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份（見偵卷1第61至63頁）、被告柯智瀚扣案第三級毒品純質淨重超過20公克一節，亦有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑驗書1份（見偵卷1第101至103頁）、檢察事務官就被告柯智瀚扣案手機（金色iphone6行動電話）勘驗報告1份（見偵卷1第95至97頁）、臺南市政府警察局永康分局偵查隊偵查佐偵查報告、扣案手機還原資料（見偵卷5第111至117頁、第63至79頁、85至89、95至99、105至108頁），並有柯智瀚所有之現金0000000元、磅秤1台、分裝袋34個、IPHONE6手機1支（門號0000000000、序號000000000000000）扣案可資佐證，有臺南市政府警察局永康分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據及扣案物品清單（見警卷1第25至31頁；

偵卷1第41、67頁）、查獲被告柯智瀚現場照片10張（見警卷1第57至61頁）、臺南市政府警察局檢查紀錄表1份（見警卷1第117頁）、臺南市政府警察局永康分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見警卷1第121至131頁）、證人蘇昱豪（原名：蘇信守）遭臨檢查獲現場暨扣案物照片20張（見警卷1第163至181頁）在卷可參，核與被告二人自白相符。

三、又我國就販賣愷他命行為之查緝一向執法甚嚴，並科以重刑，且販賣愷他命係違法行為，不可公然為之，亦無公定價格，容易分裝及增減份量，每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；

販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人以「價差」或「量差」或「調降純度」謀取利潤之方式或有差異，然其意圖營利之販賣行為則屬相同，並無二致，兼為參酌愷他命量微價高，販賣者有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人豈會甘冒重刑而販賣愷他命。

被告柯智瀚確有營利之意圖，要無疑義，而被告籃偉元亦自承分得400元。

從而，被告就各次販賣愷他命之行為，主觀上均具有營利之意圖甚明。

四、綜上所述，被告柯智瀚販賣第三級毒品二次、轉讓偽藥之犯行，及被告籃偉元二次幫助販賣第三級毒品之犯行，均事證明確，應依法論科。

五、公訴意旨認事實欄所載二次販賣犯行，係被告二人基於共同犯意為之一節，容有誤會：

㈠、公訴意旨以先由被告籃偉元與購毒者聯繫、再由被告柯智瀚交付毒品之分工方式，⒈由被告籃偉元與蘇昱豪聯繫毒品交易事宜，再由被告柯智瀚於107年5月中旬與蘇昱豪交易毒品（即事實欄一）；

⒉由被告籃偉元與蘇昱豪聯絡毒品交易事宜，再由被告柯智瀚於107年6月17日下午8時前往與蘇昱豪交易毒品（即事實欄二）云云。

㈡、被告籃偉元及辯護人其辯護意旨略以：

⒈、被告籃偉元固不否認告知蘇昱豪可向被告柯智瀚購買毒品、並因蘇昱豪聯絡不到柯智瀚，請其代為聯絡柯智瀚，致蘇昱豪向柯智瀚買得毒品之事實，惟辯稱，⑴伊只有在107年5月前交易毒品前，告知蘇昱豪被告柯智瀚有販賣毒品並提供聯絡方式給蘇昱豪，⑵107年6月17日是因蘇昱豪告知聯絡不到柯智瀚，伊只有打給柯智瀚告知此事，其他都是柯智瀚與蘇昱豪自行聯絡，伊並未參與等語。

⒉、辯護人為被告籃偉元辯護意旨略以：被告僅單純介紹蘇昱豪（蘇信守）予柯智瀚而已，實未嘗有指示柯智瀚販賣毒品之行為：

⑴、據共同被告柯智瀚108年7月30日警詢筆錄：「（問：有關你指述籃偉元指示你販賣愷他命，有無其他證據？）沒有。」

（警卷第130頁）等語；

本案共同被告柯智瀚固稱籃偉元為指示伊販賣毒品及提供毒品之上源云云，惟此實為共同被告柯智瀚為求減刑卸責，乃逕對籃偉元所為之片面指訴而已，誠未有其他證據為憑佐。

實則，籃偉元僅為從中介紹蘇守信（蘇昱豪）予被告柯智瀚認識之人，籃偉元並未實際參與該二人販賣毒品愷他命之犯行（詳下述），自亦不知悉該二人實際交易毒品之行為及其細節。

⑵、依證人蘇昱豪（蘇信守）證述內容可知，伊前後二次確實均係向本案被告柯智瀚聯絡接洽，並購買毒品，被告籃偉元僅從中介紹二人並協助聯繫而已，並未實際參與本案買賣毒品之交易過程，柯智瀚一再空言指控被告為指示依販賣毒品之人，欲指被告為其提供毒品之上游，更竊圖藉此推謹卸責，誠非事實。

而除於第一次交易之前，係由籃偉元提供柯智瀚之FACETIME帳號予證人蘇昱豪外，嗣後即由蘇昱豪、柯智瀚二人自行聯繫見面、並進而接洽買賣毒品之事宜，且前後交易數次之電話聯繫、見面者其話語聲音俱屬相同，亦經證人證述纂詳；

被告柯智瀚一再欲將此事推託予籃偉元，辯稱籃偉元為提供毒品之上游，甚而更逐次一一指示伊販賣毒品云云，顯屬卸責之詞，誠非可採。

⑶、證人蘇昱豪亦證稱僅其未能與柯智瀚取得聯繫時，始向原先介紹之籃偉元詢問此節亦與籃偉元之供述相符，堪認籃偉元實僅當初介紹提供柯智瀚聯繫帳號而已，至嗣後柯智瀚與蘇昱豪二人之交易情形、細節等，籃偉元即未再多所過問，對其交易過程亦不知情。

柯智瀚不僅販賣毒品予蘇信守，甚而自行免費提供5包第二級及第三級混和毒品包贈送予證人，該轉讓毒品數量達5包之多，柯智瀚自承其毋庸經籃偉元同意即將5包毒品贈送予蘇信守，則柯智瀚毋庸經籃偉元之同意，即得自行贈送5包毒品予蘇信守，顯見柯智瀚得以自主決定將毒品任意給予他人，不僅已與柯智瀚辯稱均由籃偉元指示下販賣毒品存有齟齬，實非無瑕疵可指，益證柯智瀚存有將刑責推諉與籃偉元之意圖。

㈢、經本院查：

⒈、證人蘇昱豪警詢中證稱：

⑴、「（問：你所施用之第三級毒品愷他命來源為何？）我都在向FACETIME帳號「歸仁小秘風」男子購買」等語（見警卷1第103頁）；

⑵、「我總共跟他買過2次毒品，第一次是在107年5月中旬（詳細時間已忘記），在臺南市北區激點汽車旅館（房間號已忘記），我以新台幣3000元向FACETIME帳號「歸仁小秘風」男子購買愷他命2小包（毛重各1公克，計2公克），一手交錢一手交貨，第二次是我先於107年6月17日18時04分用FACETIME與帳號「歸仁小秘風」男子聯絡，可是「歸仁小秘風」都不接電話，我就在107年6月17日18時46分連絡FACETIME帳號「歸仁魚丸」（[email protected]）男子請他幫忙問「歸仁小秘風」有沒有愷他命可以賣我，結果就在107年6月17日19時36分，「歸仁小秘風」聯絡我，和我約在歐悅汽車旅館門口，我就坐上「歸仁小秘風」豐田白色自小客車後…」等語（見警卷1第103至105頁）；

「（你第二次跟柯智瀚購買愷他命詳情為何？）107年6月17日在永康區中正北路159號歐悅汽車旅館，我再度用FACETIME打給帳號：[email protected]（暱稱：歸仁小秘風），但他都沒有接，18時46分我便打給帳號：[email protected]（暱稱：歸仁魚丸），歸仁魚丸就叫我直接打給歸仁小秘風，後來我再打他就有接了，我跟他說我在永康區中正北路159號歐悅汽車旅館門口，要買愷他命，19時36分許柯智瀚便駕車至該處，我就直接開他的車右後方車門上車，他就載我到汽車旅館對面路邊，我跟他說要以新臺幣7500元買5公克的愷他命，他就當場分裝秤重給我1包5公克的愷他命，還送我5包二、三級混合毒品包，然後我跟他說我的錢放在歐悅汽車旅館房間內，他就開車載我要進去拿，但櫃台服務人員說訪客要600元，他就在門口放我下車，我進去準備要拿錢給他，在房間裡面時警察就來臨檢了，所以我們交易尚未成功，我已經拿到1包毛重5公克愷他命了，但我尚未給他新臺幣7500元」 等語（見警卷2第151至152頁）

⑶、「（問你於107年5月中旬激點汽車旅館房間內及107年6月17日19時36分在歐悅汽車旅館外面向FACETIME帳號「歸仁小秘風」男子購買毒品，「歸仁小秘風」是否都是柯智瀚？）是。」

等語（見警卷1第107頁）；

「（問：你第一次跟柯智瀚購買愷他命詳情為何？）第一次於107年5月中旬，我用FACETIME打給帳號：asdfzxcvl8967@ic loud.com（我設定他的暱稱叫歸仁小秘風），說我在臺南市北區激點汽車旅館某房間（房號忘了）內要買愷他命，我當時是休息，櫃檯沒有抄我的任何資料，之後柯智瀚便駕車前來房間內，他當面拿出1包愷他命（毛重2公克）給我，然後我拿新臺幣2800元給他，一手交貨一手交錢，然後柯智瀚就離開，第一次警詢所說3000元是講錯」（見警卷2第151頁）；

⑷、「（你與歸仁魚丸如何認識？如何得知歸仁魚丸有賣愷他命？）是我朋友（忘記是誰了）於107年4月間，將歸仁魚丸的FACETIME帳號介紹給我的，朋友跟我說他有在賣愷他命，後來我就跟他聯絡講買愷他命。」

等語（見警卷2第152頁）

⑸、「（後來為何是柯智瀚來賣你愷他命？）我107年4月間第一次用FACETIME打給歸仁魚丸後，他就跟我說叫我打給FACETIME帳號：[email protected]（暱稱：歸仁小秘風）聯絡購買愷他命，後面2次交易我就都是跟歸仁小秘風聯絡的，然後柯智瀚就開車來賣愷他命給我」、「（你如何確定編號5柯智瀚就是歸仁小秘風？）因為2次都是他來賣我愷他命，而且聲音一樣」等語（見警卷2第152頁）；

（問，可否確定交易毒品前是現在在庭的被告柯智瀚？）因為我接完電話，出面跟我毒品交易的就是在庭的被告」等語（見偵卷2第397頁）。

⑹、綜合上開證人蘇昱豪證稱內容可知，本案二次毒品交易，均是蘇昱豪直接與被告柯智瀚約定交易之時間與地點，且於金錢及毒品之交付過程中，被告籃偉元均未參與或介入，要無疑義。

㈣、證人即共同被告柯智瀚固然自警詢時起至本院審理時均供稱，均係受國中同學籃偉元以FACETIME指示，分別前往「激點汽車旅館」及「歐悅汽車旅館」販賣各次重量等均之第三級毒品，並未直接與蘇昱豪聯繫等語，販賣毒品金額則由籃偉元分配云云（見前開出處），惟查：

⒈、依證人蘇昱豪歷次證述內容，其直接告知被告柯智瀚時、地與毒品重量而交易，通話完不久即由被告柯智瀚前來，並無其他人介入，顯然與被告柯智瀚稱均是籃偉元指示而前往等語不同。

⒉、再者，證人蘇昱豪明確證稱，歷次聯絡購毒事宜，均是與FACETIME帳號[email protected]（暱稱：歸仁小秘風）聯繫，並無其他人等語；

被告柯智瀚雖然否認該FACETIME帳號非其所使用，並稱係被告籃偉元所用云云；

惟經警還原被告柯智瀚扣案手機資料可知，案外人王國任向被告柯智瀚詢問帳號，被告柯智瀚即以告以[email protected]，此有二人間之通訊軟體line對話紀錄可參（見偵卷5第111至117頁），被告柯智瀚既可任意將帳號借予他人使用，堪認此帳號實際使用者確為被告柯智瀚，被告柯智瀚稱係籃偉元使用，並非事實！

⒊、更有甚者，被告柯智瀚經警查獲時，扣得如附表一所示之大量毒品及現金154900元，而其稱現金是多次販賣毒品所得云云，顯與單純受人指示販賣毒品之人多是短時間持有少量毒品及現金之一般情況大相逕庭！更有甚者，被告柯智瀚既然自稱，轉讓之五包含有第三級毒品成分之咖啡包均係被告籃偉元所交付，其仍自行決定送被蘇昱豪等語，惟毒品之取得均有一定代價，被告柯智瀚既然受被告籃偉元之命交易毒品，竟能自行決定無償轉讓予蘇昱豪，豈是單純受命交易毒品之角色！

㈤、綜上所述，被告柯智瀚關於受被告籃偉元指示而販賣第三級毒品予蘇昱豪之證述內容並非出於真實，自無從採為對被告籃偉元為共同正犯之認定依據。

㈥、依卷內證據調查之結果，僅得證明被告籃偉元欲取得些微報酬，在第一次柯智瀚販賣毒品前，提供被告柯智瀚聯絡方式，由被告柯智瀚與蘇昱豪約定毒品交易細節，並於毒品交易成功後向被告柯智瀚分得400元；

另在被告柯智瀚為第二次販賣毒品犯行前，受蘇昱豪之託通知被告柯智瀚，再由柯、蘇二人自行聯絡完成毒品交易之事實，被告籃偉元所為，顯非販賣毒品之構成要件行為，要無疑義。

公訴意旨以共同被告柯智瀚之證述內容為憑，而認被告籃偉元與被告柯智瀚共犯二次販賣第三級毒品予蘇昱豪，容有未洽。

六、綜上所述，被告柯智瀚販賣第三級毒品二次、轉讓偽藥之犯行，及被告籃偉元二次幫助販賣第三級毒品之犯行，均事證明確，應依法論科。

参、論罪科刑：

一、核被告柯智瀚事實欄所為販賣第三級毒品愷他命犯行，分別係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪（二罪）；

轉讓含有第三級毒品犯行，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法之法理，擇一較重之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷。

又被告柯智瀚查獲時持有之第三級毒品愷他命純質淨重雖超過20公克，其持有之低度行為自應為其販賣之高度行為所吸收；

被告籃偉元所為，係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第4條第3項幫助販賣第三級毒品罪（二罪）。

二、為販毒者與購毒者居間連繫，使雙方完成毒品交易，因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有意思聯絡，而異其行為責任，單純意在便利、助益施用而基於與施用者間之意思聯絡，為施用者聯繫販售者之情形，僅屬幫助施用；

若基於與販售者間之犯意聯絡，代為連繫買受人，便利販售者完成交易，則為幫助販賣，二者之辨，主要在於行為人主觀上究係為販售者之販賣行為抑或買受人之買受行為施以助力（最高法院106年度台上字第97號判決意旨）；

販毒之人，主觀上必有營利之意圖，又毒品交易亦不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故販毒者與買方議妥交易並取得價金後，始轉而向上手取得毒品交付買方，不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，販毒者既有營利意圖，非可與無營利意圖，而單純為便利施用之人，僅代為購買毒品或合資等幫助施用之情形等同視之。

前者與後者係不同之犯罪事實，其行為之實質意義及法律上之評價，亦屬有別，而其間之差別，主要即在於營利意圖之有無（最高法院107年度台上字第922號判決意旨）。

查被告籃偉元既以被告柯智瀚販賣毒品後，能分予自己數百元以牟利主觀意圖，而為前述販賣毒品構成要件行為以外之行為，揆諸前開說明，自應以幫助販賣第三級毒品罪相繩，而其所涉罪名並未變更，自毋庸變更起訴法條，併此敘明。

三、刑之加重減輕事由：

㈠、毒品危害防制條例第17條第2項：按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人悔過、自白，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。

查本件被告柯智瀚及籃偉元均就其販賣、幫助販賣之事實坦承不諱，爰依該條減輕之。

毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

然對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。

查被告柯智瀚就轉讓愷他命之犯行，既擇一優先適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑之餘地，附此敘明（最高法院104年度第11次刑事庭會議決議參照，另最高法院106年度台上字第179號判決意旨同此見解）。

㈡、刑法第30第2項按幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之，刑法第30條第2項定有明文。

經查，被告藍偉元幫助他人犯販賣第三級毒品罪，為幫助犯，本院衡其犯罪情節顯較正犯為輕，因此依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕之。

㈢、被告並無刑法第59條之適用：

⒈、辯護人均認被告二人各次販賣第三級毒品愷他命之數量不多、獲利有限，與販毒之大盤或中盤者有別，惡性非大，被告為高職畢業之智識程度等情，請求依刑法第59條之規定酌減其刑。

⒉、然按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號刑事判決意旨參照）。

經查：被告二人所為上開販賣、幫助販賣第三級毒品犯行之次數計有2次，販賣第三級毒品為重大之犯罪，而被告所犯各次販賣第三級毒品罪之最輕本刑為7年以上有期徒刑，經分別適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕後，各罪最輕得量處之刑期為有期徒刑3年6月，被告籃偉元依刑法第30條第2項遞減其刑後最輕得量處1年9月。

衡酌被告販賣第三級毒品，直接戕害購毒者身心健康，助長毒品流通，對社會治安實有相當程度危害，惡性匪淺，倘遽予憫恕被告而依刑法第59條規定減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販賣毒品之人心生投機、甘冒風險繼續販賣毒品，無法達到刑罰一般預防之目的，衡諸社會一般人客觀標準，尚難謂有過重而情堪憫恕之情形，是被告各次販賣第三級毒品犯行，均無適用刑法第59條規定之餘地。

四、審酌被告二人明知愷他命對身心之危害，竟無視國家杜絕毒品之禁令，而將愷他命販賣與吸毒者，使購買之吸毒者更加產生對毒品之依賴性及成癮性，戕害他人健康，並有滋生其他犯罪之可能，危害社會治安，且減損國家國力、競爭力，惡性非輕，並參酌被告柯智瀚為販賣毒品犯行之正犯及轉讓偽藥、被告籃偉元為販賣毒品之從犯，犯罪後坦承犯行，被告柯智瀚為求減刑而證稱受被告籃偉元指示之犯後態度，並衡酌被告犯罪之動機、目的、手段，販賣愷他命之次數、金額，兼衡被告之教育智識程度、生活狀況、素行品行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定應執行刑。

。

五、沒收：

㈠、犯罪工具：

⒈、扣案如附表二所示磅秤1台、IPHONE6手機1支（門號0000000000、序號000000000000000），係被告柯智瀚所有，業據其供承在卷，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收。

⒉、分裝袋34個，均係預備供犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2項規定沒收。

㈡、犯罪所得：被告柯智瀚第一次販賣第三級毒品所得2800元，及被告籃偉元因此分得400元（見偵卷2第524頁），均係二人犯罪所得之物，應各依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定於被告所犯之各該販賣，幫助販賣第二級毒品罪名項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢、扣案毒品：

⒈、按毒品危害防制條例第18條第1項規定「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；

查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。

但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。」

；

毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」

。

是毒品案件中關於查獲之第一、二級毒品及供犯同條例第4條、第5條之罪所用之物之沒收，上開毒品危害防制條例第18條、第19條應屬刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用，復按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。

又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。

至於施用或持有（如未持有純質淨重達法定數量以上者）第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。

然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；

第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，「沒入銷燬之」。

從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；

倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程式沒入銷燬之範圍。

又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。

再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款（按刑法修正後為第38條第1項）之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第728號判決參照）。

⒉、查被告柯智瀚經扣得如附表一所示之物，經鑑定後為愷他命2包及含有第三級毒品氯乙基卡西酮（Chloroethcathinone）、4-methyl-α-ethylaminopentiophenone（MEAPP）成分之咖啡包6包，被告柯智瀚意圖販賣而持有之毒品，揆諸前開說明，爰均依刑法第38條第1項沒收。

又用以包裹上開毒品之包裝袋，因與其內之毒品顯難析離，自應併予沒收。

㈣、其餘扣案之物：

⒈、經警扣得蘇昱豪所有之第三級毒品愷他命1包及含有第三級毒品氯乙基卡西酮（Chloroethcathinone）、4-methyl-α-ethylaminopentiophenone（MEAPP）成分之咖啡包5包，及扣得被告籃偉元所有之愷他命1包，均係蘇昱豪與被告籃偉元自行施用而持有之物，尚不構成犯罪行為，應依行政程序沒入銷燬。

⒉、至於扣得被告籃偉元所有之電子磅秤1台及行動電話2支，經核與本件販賣毒品犯行無涉，爰不宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第30條第1項、第2項、第38條第1項、第2項、第38條之1第1項前段、第3項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官劉修言提起公訴，檢察官洪欣昇到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 14 日
刑事第三庭 審判長法 官 彭喜有

法 官 鄭雅文

法 官 洪士傑

以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於收受本判後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳鸝稻

中 華 民 國 109 年 5 月 14 日

附表一（依刑法第38條第1項沒收）
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│      │        │                                  │
│編號  │數量    │鑑定結果                          │
├───┼────┼─────────────────┤
│1     │2包（驗 │白色結晶粉末檢出愷他命            │                                 │
│      │別為    │                                  │
│      │0.787公 │                                  │
│      │克、    │                                  │
│      │19.357公│                                  │
│      │克）    │                                  │
├───┼────┼─────────────────┤
│2     │6包（檢 │檢出3級毒品氯乙基卡西酮（         │
│      │驗後淨重│Chloroethcathinone）、4-methyl-α │
│      │分別為  │-ethylaminopentiophenone（MEAPP） │
│      │0.515公 │                                  │
│      │克、    │                                  │
│      │0.836公 │                                  │
│      │克、    │                                  │
│      │0.510公 │                                  │
│      │克、    │                                  │
│      │0.413公 │                                  │
│      │克、    │                                  │
│      │0.211公 │                                  │
│      │克、    │                                  │
│      │0.812公 │                                  │
│      │克）    │                                  │
└───┴────┴─────────────────┘

附表二
┌───┬────┬───┬─────────────┐
│      │        │      │                          │
│編號  │名稱    │數量  │                          │
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│1     │磅秤    │1台   │供販賣第三級毒品所用之物  │
│      │        │      │                          │
├───┼────┼───┼─────────────┤
│2     │IPHONE6 │1支   │供販賣第三級毒品所用之物  │
│      │手機1支 │      │                          │
│      │（門號  │      │                          │
│      │0000000 │      │                          │
│      │665、序 │      │                          │
│      │號358359│      │                          │
│      │00000000│      │                          │
│      │7）     │      │                          │
│      │        │      │                          │
│      │        │      │                          │
├───┼────┼───┼─────────────┤
│3     │分裝袋  │34個  │預備供犯罪所用之物        │
│      │        │      │                          │
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