臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,109,簡,3394,20210115,1

臺灣臺南地方法院刑事簡易判決
109年度簡字第3394號
聲 請 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 陳逸偉



上列被告因賭博等案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（109年度偵字第14985號、109年度偵字第15648號），本院判決如下：

主 文

陳逸偉違反未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業之規定，處拘役肆拾 日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

又違反未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業之規定，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

應執行拘役捌拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表所示之物，均沒收；

未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟捌佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵之。

事實及理由

一、本件犯罪事實及證據均如附件臺灣臺南地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書所載。

二、按電子遊戲場業管理條例第15條規定：「未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。」

所謂電子遊戲場「業」，指「業務」而言，而刑法上所謂之業務，係以事實上執行業務者為標準，以反覆同種類之行為為目的之社會活動而言；

執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。

因此不論該事業是否「專營」電子遊戲場業，亦不問經營是否已達「一定之規模」，即使於原本所營事業外，兼營電子遊戲場業，或所經營之電子遊戲場不具相當之規模，亦無礙於電子遊戲場業管理條例相關規定之適用（最高法院90年台非字第276號判例意旨參照）。

經查被告陳逸偉未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證，即於附件犯罪事實欄所載之時、地擺設前揭電子遊戲機具，供人投幣賭博財物，依上開判決意旨，自屬經營電子遊戲場業管理條例所指之電子遊戲場業行為。

三、核被告陳逸偉所為，係犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博罪及違反電子遊戲場業管理條例第15條規定，應依同條例第22條之未領有營業級別證擅自經營電子遊戲場業罪。

又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。

學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決要旨參照）。

亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，故將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，因刑法評價上為構成要件之行為單數，屬包括一罪之實質上一罪，應僅成立一罪。

是被告自民國109年5月13日起至同年7月1日為警查獲止，及自109年8月1日起至同年月12日17時30分許為警查獲止，分別在臺南市○○區○○○街00號「萌獅部落」店內、臺南市○○區○○○街000○0號「萌獅部落」店內經營電子遊戲場業，同時觸犯未領有營業級別證擅自經營電子遊戲場業及在公眾得出入之場所賭博財物罪，本即具有反覆實施之性質，自屬於上開「集合犯」之概念，而僅構成單一之犯罪。

再被告以分別一個營業行為同時觸犯違反電子遊戲場業管理條例第22條之未領有營業級別證擅自經營電子遊戲場業罪及在公眾得出入之場所賭博罪，係以一行為觸犯上開二罪名之想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之違法經營電子遊戲場業罪處斷。

另被告陳逸偉就附件犯罪事實欄一、㈠及㈡所犯上開二行為，時間、地點均不相同，足認犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

四、爰審酌被告未依電子遊戲場業管理條例規定辦理電子遊戲場業營利事業登記、領有電子遊戲場業營業級別證，即於公眾得出入之場所擺設賭博性電子遊戲機檯供人把玩，足以助長投機風氣，危害社會秩序，且妨害政府對電子遊戲場業之正當管理，所為殊非可取，兼衡其所擺設機臺數量、擺放營業期間、營業所得，109年7月1日為警查獲後復為第二次犯行，且就第二次犯行未為坦承犯行及其犯罪之動機、目的、營業額、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑及諭知易科罰金之折算標準。

五、末按當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第266條第2項定有明文，此為刑法分則關於沒收之規定，並非刑法施行法第10條之3第2項所稱「其他法律」，故應仍有適用。

查本件扣案如附表編號1所示之電子遊戲機檯「章魚燒選物販賣機1檯」（含IC主機板1片、檔板1組)；

附表編號2所示上揭機檯內之現金新臺幣（下同）1,320元，為賭檯之財物；

附表編號3所示之電子遊戲機臺檯「乒乓魔方選物販賣機1檯」（含IC主機板1片、乒乓球盒1個)，均係當場賭博之器具。

被告雖辯稱上揭機檯皆係向他人承租，而非其所有，並提出承租契約為證。

然上揭機檯皆在現場插電營業中，依照上揭規定，既均為當場賭博之器具，則不問是否屬於犯人所有，即均應依刑法第266條第2項規定，宣告沒收之。

另被告陳逸偉就犯罪事實一、㈠部分於警詢時供稱獲利金額約為2,800元，（見警一卷第7頁）屬於犯罪所得。

犯罪事實一、㈡部分，被告於警詢時供稱扣除租金還是虧損狀態等語（見警二卷第4頁），此部分除被告之供述外，並無其他積極證據足認被告確切之犯罪所得為何？是基於「罪證有疑，利於被告」之認定原則，認犯罪事實一、㈡部分無犯罪所得，又犯罪事實一、㈠之犯罪所得並未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段規定，併予宣告沒收，復依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收時，追徵之。

六、不另為無罪之諭知部分：至檢察官聲請簡易判決處刑意旨認被告上開所為亦同時涉犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪及後段之意圖營利聚眾賭博罪嫌等語。

惟查：㈠按刑法第266條第1項所處罰者，為賭博行為；

同法第268條所處罰者，為供給賭博場所或聚眾賭博行為。

而刑法第266條第1項係從自己賭博行為獲得利益；

同法第268條係從供給賭博場所或聚眾賭博行為獲取利益，並非自賭博行為獲利。

因此不能以賭博之人，提供賭具或賭博場所，有贏錢之意圖，且有較大之獲利機會，即認該賭博之人之行為該當刑法第268條之罪。

另在店家擺設電動賭博機具供人投幣玩樂，縱依該機器之設計結構，店家之勝率較高，惟其輸贏之或然率仍屬不確定，其性質係以該機器代替自己，與人在公眾得出入之場所賭博，與意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博，係由他人賭博不同，且擺設電動賭博機具供人玩樂，店家仍係憑偶然之事實以決定財物之得喪，並無何從中抽取金錢圖利之情形，與刑法第268條意圖營利之要件尚屬有間。

是被告雖在公眾得出入之場所，擺設電子遊戲機，並以該電子遊戲機充作電動賭博機具，係以該機器代替被告與人在公眾得出入之場所賭博，與意圖營利供給賭博場所，由他人賭博或聚眾賭博行為不同，應與刑法第268條構成要件不符。

㈡再按刑法第268條以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博為構成要件，係分別對「提供賭博場所供人賭博」藉以營利、或「邀聚不特定之多數人聚賭」藉以營利等非難性較高之「賭博媒介行為」所設之處罰規定；

如係參與賭博財物之行為，因其賭博場所之不同，及行為人是否有以賭博為常業之情形不同，其非難性各異，法律依據其賭博行為之態樣，分別在社會秩序維護法第84條、刑法第266條第1項（普通賭博罪）、第267條（常業賭博罪自95年7月1日起廢除），對參與賭博財物之行為人設有行政罰或刑罰等不同之處罰規定，易言之，刑法第268條規定之意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博罪，行為人所圖得之利益，應係「供給賭博場所」、「聚眾賭博」之犯罪構成要件行為所獲取之直接對價，至於參與賭博之財物輸贏，繫於賭博行為本身之射倖性質，並非刑法第268條所規定之「意圖營利」，且任何場所之賭博參與者莫不希望贏取財物，尚不能以參與賭博之行為人，主觀上有參與賭博贏取財物之意圖，客觀上並有允許他人至其提供之場所賭博財物之行為，即認其行為該當刑法第268條之罪。

是意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚眾賭博罪之成立，行為人須有意圖營利之犯意始克成立，而所謂意圖營利，係指藉以賺取經濟上之利益，即俗稱之抽頭而言（無參與對賭之特徵），苟行為人賭博之目的係圖藉贏得財物，則非此所謂之意圖營利。

即便依電子遊戲機臺之設計，經營者長期之勝率較高，每次賭博輸贏之或然率仍屬不確定，換言之，並不失賭博射倖性之特徵，故行為人縱有營利之意圖，亦係藉「賭博行為」本身營利，非以供給賭博場所或聚眾賭博等「賭博媒介行為」營利，如此亦難以刑法第268條之罪責相繩（臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會研討結果及最高法院99年度台非字第320號判決意旨可資參照）。

㈢本件被告陳逸偉於附件犯罪事實欄一、㈠、㈡所載之時間、地點擺設電子遊戲機2臺，與不特定之人對賭財物，係利用電子遊戲機之不確定之輸贏機率，與賭客賭博財物，並以該電子遊戲機出現之偶然事實決定勝負。

又雖電子遊戲機具，可經由IC板程式設計，使經營者得勝之或然率較高，然仍具賭博射倖性之特質，經營者於當下與賭客對賭時仍有輸錢之可能（即經營者與人對賭當時並非一定有利可圖），自難因長久機率累積之結果，該電子遊戲機必然贏錢，遽認被告從中抽頭或具有營利意圖，而應構成刑法第268條之罪責。

上開部分原應由本院為被告無罪之諭知，惟因檢察官聲請簡易判決處刑書認此部分與上開被告有罪部分之違反電子遊戲場業條例之未領有營業級別證擅自經營電子遊戲場業罪間，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

七、據上論斷，應依刑事訴訟法第449條第1項前段、第450條第1項、第454條第2項，電子遊戲場業管理條例第15條、第22條，刑法第11條前段、第266條第1項前段、第2項、第55條、第41條第1項前段、第51條第6款、第38條之1第1項前段、第3項，逕以簡易判決處如主文所示之刑。

八、如不服本判決，得自收受送達之翌日起20日內，向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。

本案經檢察官 周盟翔 聲請以簡易判決處刑。

中 華 民 國 110 年 1 月 15 日
刑事第十六庭 法 官 蔡直青
以上正本證明與原本無異。
書記官 鄭瓊琳
中 華 民 國 110 年 1 月 15 日
附錄本案論罪科刑法條全文
電子遊戲場業管理條例第15條：
未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證
者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第22條：
違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。
中華民國刑法第266條：
①在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1000元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
②當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
附表：
編 號 扣案物名稱 數量 備註 1 電子遊戲機檯章魚燒選物販賣機(含IC板1塊、檔板1組) 1檯 機檯由被告保管 2 機檯內現金 1320元 3 電子遊戲機台乒乓魔方選物販賣機(含IC板1片、乒乓球盒1個) 1檯 機檯由被告保管 附件：
臺灣臺南地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書
109年度偵字第14985號
109年度偵字第15648號
被 告 陳逸偉 男 27歲（民國00年0月0日生）
住臺南市○○區○○里○○00號
居臺南市○○區○○○街00號
國民身分證統一編號：Z000000000號
上列被告因違反電子遊戲場業管理條例等案件，業經偵查終結，認為宜聲請以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、陳逸偉明知未依電子遊戲場業管理條例之相關規定，向主管機關申請核准經營電子遊戲場業者，不得經營電子遊戲場業，且明知其未依上開規定請領電子遊戲場業營業級別證，然為規避上開行政管制規定，竟基於違反電子遊戲場業管理條例、意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博及賭博財物之犯意，為以下行為：
㈠將經改裝後俗稱「章魚燒」之電子遊戲機1台，自民國109年5月13日起至同年7月1日止，擺放在臺南市○○區○○○街00號「萌獅部落」店內，供不特定人把玩，而經營電子遊戲場業，其玩法係將上層計有42個洞口、下層有一左高右低斜向設計之擋板放入機台內，任由不特定人將新臺幣(下同)60元投入上開電子遊戲機內，操縱機台外部之遙桿控制機台內之取物天車(俗稱爪子)方向，按下按鈕後即可啟動取物天車落下，並抓取機台內放置之乒乓球數顆，返回最初啟動前之位置並鬆開讓乒乓球落於該章魚燒檔板上，如乒乓球落於檔板上黑色最小洞口時，可依照遊戲規則兌換5,290元至10萬7,600元不等之禮品，若未掉落在指定洞口內，則所投入之硬幣由遊戲機沒入歸陳逸偉所有，與不特定人賭博財物。
嗣於109年7月1日下午5時36分許，為警在上址店內扣得上開機台1部（已責付予陳逸偉保管）、IC板一塊、現金1,320元、檔板1組等物，而查獲上情。
㈡自109年8月1日起至同年月12日17時30分許為警查獲止，在臺南市○○區○○○街000○0號「萌獅部落」店內，放置可產生聲光影像、圖案、動作之電子遊戲「乒乓魔方」機台1台，並於該機台之出口處設有擋板，供不特定人賭玩，其方式為以每次20元硬幣投入上開機台內，以夾取機台內乒乓球盒，若乒乓球盒內乒乓球停落位置連成一線且乒乓球盒壓在黑色英文字母上方即為中獎，可取得約價值1,000元之商品，若未符合上述之遊戲規則即未中獎，所投入之硬幣由機台沒入，則遊戲結束，消費者投入之金額歸陳逸偉所有，以此方式經營電子遊戲場業，並與不特定人賭博財物。
嗣於同年月12日17時30分許，為警在上址查獲，並扣得上開機台1部（已責付予陳逸偉保管）、IC版1塊、乒乓球盒1顆等物。
二、案經臺南市政府警察局永康分局移送偵辦。
證據並所犯法條
一、上揭犯罪事實，業據被告陳逸偉於警詢、偵查中坦承不諱。
經查，被告未領有電子遊戲場業營業級別證，而於上揭時、地，擺設本案機台且插電營業，供不特定多數人把玩，嗣於109年7月1日下午5時36分許、同年8月12日17時30分許為警當場查獲等情，業據被告供承在卷，並有臺南市政府警察局永康分局行政組臨檢紀錄表、扣押筆錄暨扣押物品目錄表及代保管條各2份、現場蒐證及扣案物品照片共23張等附卷可稽。
且本案機台之運作模式，乃需插電並由使用者投幣後，利用機台上操縱桿操作機台內之電動勾爪並按鍵1次，以夾取機台內物品之遊戲，係利用電子、機械等方式操縱以產生動作之遊樂機具，自屬電子遊戲場業管理條例第4條第1項之電子遊戲機。
又依經濟部107年6月13日經商字第10702412670號函有關夾娃娃機之評鑑分類參考標準略以：「. . .3、提供商品之內容必須明確，且其內容及價值不得有不確定性（例如：不得為紅包袋、骰子點數換商品、摸彩券、刮刮樂等），. .. 經查獲之夾娃娃機與說明書所載不符者，即與原評鑑之非屬電子遊戲機有所不同，應為未經評鑑之電子遊戲機，其擺放營業者，即違反電子遊戲場業管理條例第15條規定，應依同條例第22條規定辦理。」
有該函文1份在卷可憑。
而被告利用顧客抓丟乒乓球之落點位置，以決定可否兌換禮品及可兌換禮品價值之高低，此與抓取技術無關，純粹取決於乒乓球掉落滾動位置之機率而具射倖性，與單純選物販賣機（娃娃機）定義與性質有所不符，確屬電子遊戲場業管理條例第4條第1項所定義之電子遊戲機；
從而，被告未領有電子遊戲場業營業級別證而擺放電子遊戲機營業，其違反電子遊戲場業管理條例犯行洵堪認定。
另參酌顧客每投幣後，而抓取乒乓球未必皆能掉落於章魚燒擋板指定之小洞內，或停落位置未能連成一線且乒乓球盒壓在黑色英文字母上方，取決於機率，商品價值及消費者投入金額對價懸殊，具射倖性，而以此種方式與顧客對賭財物，綜上，被告犯嫌，堪予認定。
二、被告違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，所為係犯同條例第22條之罪嫌；
其意圖營利提供前揭公眾得出入之場所，並聚集不特定之多數人而藉電動賭博機具與之對賭財物，係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪嫌、第268條之意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博罪嫌。
又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於單一之意思決定，在密切接近之一定時、地持續實行之數次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。
學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是。
被告提供場地擺設電動賭博機具並聚集賭客與之對賭，其為達到其營利之目的，而在密切接近之一定時間及空間內反覆提供場所及從事聚賭，本質上即具有反覆性，均應認為屬集合犯之包括一罪。
又被告多次供給賭博場所，聚眾並與賭徒對賭，係屬基於一個賭博犯意之決定，達成其同一犯罪之各個舉動，亦屬法律概念之一接續行為，其以一行為同時觸犯普通賭博、意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博3罪嫌，為想像競合犯，請從一重處斷。
三、按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；
但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項定有明文。
而刑法第266條第2項規定，當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之，此乃刑法第38條第2項前段之特別規定，依刑法第38條第2項後段規定，自應優先適用。
經查：本件扣得之機台2臺及扣案之IC板2片，為當場賭博之器具；
另扣案之現金1,320元、檔板1組、乒乓球盒1顆等物係自遊戲機台內或機台上取出之財物，屬於在賭檯上之財物，亦為當場賭博之器具，依上開說明，請依刑法第266條第2項規定宣告沒收。
四、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。
此 致
臺灣臺南地方法院
中 華 民 國 109 年 10 月 28 日
檢察官 周 盟 翔
本件證明與原本無異
中 華 民 國 109 年 10 月 29 日
書記官 陳 仕 龍
附錄所犯法條：
電子遊戲場業管理條例第15條
未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第22條
違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。
中華民國刑法第266條
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處3萬元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。