臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,109,訴,1369,20210127,1

臺灣臺南地方法院刑事判決
109年度訴字第1369號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 兵連成



選任辯護人 曾柏暠律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第15553號），本院判決如下：

主 文

甲○○犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年拾月。

未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元及所使用之行動電話壹支，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，以其所持用之行動電話LINE通訊軟體作為販賣甲基安非他命之聯絡工具，於民國109年4月4日1時10分許至22時7分許，與童蔌榮聯絡交易毒品事宜後，於同日22時9分許，在臺南市○○區○○街00號遠悅飯店廁所內，販賣第二級毒品甲基安非他命予童蔌榮，並得款新臺幣（下同）5千元。

二、案經嘉義縣警察局水上分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

經查，本案下列據以認定被告甲○○犯罪所引用之供述證據，因檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序均表示同意作為證據，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，核無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關連性，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認上開證據應有證據能力。

二、本案所援引之卷內各項非供述證據，因無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4規定之反面解釋，亦均有證據能力。

貳、證明力部分：

一、上開犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理時坦白承認，核與證人童蔌榮於警詢及偵查中所為之指證情節相符，且有手機對話紀錄翻拍照片28張、監視器錄影畫面翻拍照片14張、警員偵查報告書、童蔌榮之刑案照片指認表及指認犯罪嫌疑人紀錄表各1份在卷可資佐證，是此部分客觀證據與被告所述相符，足以補強被告自白之真實性。

二、意圖營利部分：按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。

又毒品因政府查緝甚嚴，物稀價昂，持有毒品販賣者，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；

又按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。

經查：被告以5千元之價格販賣第二級毒品予童蔌榮，是其本件販賣毒品係屬有償，且被告於警詢自承：我賣5千元甲基安非他命，賺500元等語（見警卷第10頁），足見被告販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，具有營利之意圖甚明。

三、本件事證明確，被告所涉販賣甲基安非他命之犯行，堪以認定，應予依法論科。

參、論罪科刑部分：

一、㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之修正規定，已於109年1月15日總統公布後之6個月即109年7月15日施行。

茲就新舊法之比較適用說明如下：⒈修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」

，修正後之規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。」

，修正後規定將有期徒刑及併科之罰金刑提高，對被告顯較為不利，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前之規定。

⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後之規定為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。

依修正後法條之文義，參酌修正理由記載：原所稱「審判中」究指被告僅須於審判中曾有一次自白犯罪即應適用減刑規定，抑或須於歷次審判中均自白犯罪者始符合之，解釋上易生爭議，考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，故修正第2項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑等語，足見必須於歷次審判中均自白始得減輕。

經比較新、舊法後，修正前之規定，顯然較有利於被告，應一體適用修正前之規定減輕其刑。

二、核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

其持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

三、被告前因詐欺、竊盜等案件，經法院分別判刑確定及定應執行有期徒刑3年3月確定，入監執行後於108年3月19日假釋付保護管束，於108年7月20日假釋期滿未經撤銷，以已執行完畢論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見院卷第112至123頁），其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

至司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。

於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；

依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。

查本案依被告構成累犯及犯罪之情節等情，認被告就其所犯罪刑依刑法第47條第1項規定加重其刑，不致生其所受刑罰超過其等所應負擔罪責，而有違罪刑相當原則或比例原則之情，自仍有累犯加重其刑規定之適用（無期徒刑部分，依法不得加重）。

四、按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯同條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。

經查：被告於偵查及本院審理時均自白販賣第二級毒品之犯行，就其本件犯行，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並依法先加後減之（無期徒刑部分，依法不得加重）。

五、爰審酌被告有竊盜、詐欺、施用毒品等前科，有前引被告前案紀錄表附卷可參，素行不佳，其明知施用毒品對身心健康之毒害，竟無視於此及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，竟為營利鋌而走險販賣甲基安非他命予他人施用，非但危害社會治安及國民健康、助長施用毒品歪風，被告販賣毒品犯行1次，金額5千元，並考量被告犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡其自陳國中畢業之教育程度，未婚、無子女，羈押前從事搭鷹架工作，月收入約3至4萬元，羈押前與父母同住，需扶養未成年之姪女（見院卷第109頁）等一切情狀，量處如主文第1項所示之刑，以資懲儆。

肆、沒收部分：

一、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。

刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。

又犯罪所得沒收之目的在於消除行為人或第三人的不法獲利，具有類似不當得利之衡平措施性質，且任何人均不得坐享犯罪所得，犯罪行為人投入犯罪之成本不值得保護，故而販賣毒品所得無論成本若干或利潤多少，均應全部諭知沒收。

被告本案販賣第二級毒品犯行所實際取得之販毒款項5千元為其犯罪所得，應依前開規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

二、次按，犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定；

前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2項、第4項亦有明文。

經查：被告為本案販賣第二級毒品犯行所使用之行動電話1支，未經扣案，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

伍、應適用之法條：

一、刑事訴訟法第299條第1項前段。

二、修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、毒品危害防制條例第19條第1項。

三、刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項、第38條第4項。

本案經檢察官徐書翰提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務

中 華 民 國 110 年 1 月 27 日
刑事第十五庭 審判長法 官 張婉寧
法 官 黃鏡芳
法 官 陳嘉臨
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡雅惠
中 華 民 國 110 年 1 月 29 日

附錄論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。