臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,110,訴,437,20211012,1

臺灣臺南地方法院刑事判決
110年度訴字第437號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 潘進貴




指定辯護人 本院公設辯護人林宜靜
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第8079號）及移送併辦（110年度偵字第11545號），本院判決如下：

主 文

潘進貴犯販賣第二級毒品罪，共參罪，均累犯，各處有期徒刑參年捌月。

應執行有期徒刑參年拾月。

扣案如附表二所示之物沒收之；

未扣案如附表三所示之犯罪所得沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

犯罪事實

一、潘進貴明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，不得販賣，竟仍基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以如附表二所示之行動電話及晶片卡作為聯絡工具，分別於如附表一所示之時間、地點，各以如附表一所示之金額及方法，販賣第二級毒品甲基安非他命予陳冠偉，前後共計3次（詳附表一）。

嗣經員警依法監聽陳冠偉，並於民國110年4月7日12時15分許，持本院核發之搜索票，在屏東縣○○鄉○○路00號對潘進貴執行搜索，當場扣得如附表二所示之行動電話及晶片卡，而查悉上情。

二、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局第一分局調查後偵查起訴。

理 由

壹、程序部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

經查，本件理由欄所引用之具有傳聞性質之證據資料，被告及其辯護人均不爭執作為證據使用，本院復查無違法不當取證或其他瑕疵，因認以之作為證據均屬適當，揆諸前揭規定與說明，均具有證據能力。

貳、實體部分

一、上開犯罪事實業據被告坦承不諱，核與證人陳冠偉於警詢及偵查中之陳、證述相符，復有本院110年聲監字第25號通訊監察書及譯文、110年聲搜字第373號搜索票、臺南市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份附卷可稽，以及如附表二所示之行動電話及晶片卡扣案可佐，足認被告之自白與事實相符，應可採信。

本案事證明確，被告犯行均可認定，應均依法論科。

二、論罪科刑

（一）按甲基安非他命屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，該條例第2條第2項第2款規定甚明。

次按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；

必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院86年度台上字第7522號、93年度台上字第1651號判決意旨參照）。

又我國查緝甲基安非他命之販賣一向執法亟嚴，對於販賣甲基安非他命者尤科以重度刑責，而販賣甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦難謂有公定價格，且容易分裝並增減份量及純度，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買來源之可能風險評估等情形，而異其標準，非可一概而論；

且販賣者從各種「價差」、「量差」或以「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

經查，被告於本院訊問時已陳稱：其販賣毒品予陳冠偉，可以賺到施用毒品的量等語（參見本院卷第46頁）。

復參以我國政府一再宣示反毒決心，販賣毒品係屬違法行為，且販賣甲基安非他命之罪刑極重，此乃眾所週知之事，被告衡情當無甘冒重典，販入甲基安非他命後，再以販入之同一價格與數量，甚至低於原價轉售予購買毒品者之理，足徵被告確係意圖營利，而販賣甲基安非他命無誤。

是核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

其為販賣第二級毒品，而持有第二級毒品之行為，應為各次販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

（二）被告上開犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰（共三罪）。

（三）被告前因違反毒品危害防制條例等案件，經臺灣高等法院臺南分院以100年度聲字第65號裁定定應執行刑為有期徒刑8年6月確定，嗣於105年7月14日縮短刑期假釋付保護管束出監，甫於107年12月27日保護管束期滿，視為執行完畢等事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，除法定最重本刑無期徒刑依刑法第65條第1項規定不得加重外，應均依刑法第47條第1項規定加重其刑。

至司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。

於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；

依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108年度台上字第338號判決意旨參照）。

查本件依被告構成累犯及犯罪之情節，並無上開情事，自仍有累犯加重其刑規定之適用，併此敘明。

（四）按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項規定甚明。

所謂自白，係指犯罪嫌疑人或被告所為承認或肯定犯罪事實之陳述，其動機如何，為被動抑自動，簡單或詳盡，均非所問（最高法院104年度台上字第3241號判決意旨參照）。

經查，被告於偵查及本院審理時均已自白上開販賣第二級毒品犯行，揆諸上開說明，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

（五）按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。

而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第 6157號判決意旨參照）。

經查，毒品危害防制條例第4條第2項業於109年7月15日修正施行，該條項於修正前原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」

修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」

其修正理由為：「依近年來查獲案件之數據顯示，製造、運輸、販賣第二級毒品之行為有明顯增加趨勢，致施用第二級毒品之人口隨之增加，為加強遏阻此類行為，爰修正第二項規定，將製造、運輸、販賣第二級毒品之最低法定刑提高為十年有期徒刑。」

可知為遏止散播第二級毒品之行為，立法者才加重販賣第二級毒品之法定刑。

本件被告販賣第二級毒品之犯行，固戕害他人身心健康，應受非難，惟其前無販賣毒品前科（臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐），本件販賣甲基安非他命之次數僅有3次、對象為同一人、價格則為3,000元或3,500元，實際所得利益亦僅為從中賺取自己施用毒品之量，堪認情節尚非重大，毒品亦未廣泛流入市面，危害程度尚非甚廣，與大量散播毒品獲利之大盤、中盤毒販相較，其間顯然有別，縱依自白減刑，量處法定最低刑度5年有期徒刑仍屬過重，非無情輕法重之憾，是其犯罪情狀不無可憫恕之處，爰均依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑。

（六）本件被告販賣第二級毒品犯行，均有一種刑之加重、二種刑之減輕事由，爰均依刑法第71條第1項、第70條規定，先加重後遞減其刑。

（七）爰審酌被告前有施用毒品經觀察勒戒、強制戒治之紀錄（臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐），應知施用毒品者容易上癮且戒除不易，而毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，復嚴重影響社會治安，亦為公眾所週知，其竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為圖賺取不法利益，3次販賣甲基安非他命牟利，肇生他人施用毒品之來源，不僅戕害國民身心健康，亦有滋生其他犯罪之可能；

兼衡其素行（不含前述累犯部分，前有因案經法院論罪科刑之紀錄，上開臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽）、犯罪動機、目的及方法、販賣毒品所得利益、智識程度（國中學歷）、家庭及職業狀況（自陳：因車禍開刀，沒有辦法工作，獨居，不用扶養他人）、坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

（八）按數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。

乃因刑罰之科處，應以行為人之責任為基礎，考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係以刑度增加而生加乘成效果，而非等比方式增加，如以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，故透過定應執行刑程式，採限制加重原則，授權法官綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性（例如數罪犯罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等，妥適裁量最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求（最高法院105年度台抗 字第626號裁定意旨參照）。

本院審酌被告所犯上開3罪，罪質相同，犯罪時間接近，販賣對象同一，方式相類等情，定其應執行之刑如主文所示。

三、沒收

（一）按沒收新制已明定沒收為獨立之法律效果，在修正刑法第五章之一以專章規範，故判決主文內諭知沒收，已毋庸於各罪項下分別宣告沒收，亦可另立一項合併為相關沒收宣告之諭知，使判決主文更簡明易懂，增進人民對司法之瞭解與信賴【最高法院106年度台上字第386號判決意旨參照，最高法院106年度台上字第709號判決、106年度第3次刑事庭會議（二）決議意旨相同】。

（二）經查：１、扣案如附表二所示之行動電話及晶片卡，乃供被告犯本案販賣第二級毒品罪所用之物，業據被告供承在卷，核與證人陳冠偉於警詢及偵查中之證述相符，復有上開通訊監察譯文在卷可佐，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。

２、未扣案如附表三所示之現金，乃被告販賣第二級毒品所得，且屬於被告，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

３、其餘扣案物品，被告陳稱與本案無關，復查無符合沒收之規定，無從宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官許嘉龍提起公訴，檢察官廖舒屏、盧駿道到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 10 月 12 日
刑事第九庭 審判長法 官 卓穎毓
法 官 莊玉熙
法 官 李俊彬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李俊宏
中 華 民 國 110 年 10 月 12 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

附表一
編號 對象 時間 （民國） 地點 金額 （新臺幣） 方法 （一） 陳冠偉 110年1月15日20時41分許 臺南市西港區中山路「老徐牛肉湯」前 3,500元 被告以其持用之0000000000號行動電話門號與陳冠偉持用之0903***931號行動電話門號聯絡後，隨於左列時間、地點，以左列之金額，販賣第二級毒品甲基安非他命予陳冠偉，陳冠偉並如數給付價金。
（二） 陳冠偉 110年1月18日21時30分許 臺南市○○區○○○000號陳冠偉住處 3,500元 被告以其持用之0000000000號行動電話門號與陳冠偉持用之0903***931號行動電話門號聯絡後，隨於左列時間、地點，以左列之金額，販賣第二級毒品甲基安非他命予陳冠偉，陳冠偉並如數給付價金。
（三） 陳冠偉 110年1月28日11時30分許 臺南市○○區○○○000號陳冠偉住處 3,000元 被告以其持用之0000000000號行動電話門號與陳冠偉持用之0903***931號行動電話門號聯絡後，隨於左列時間、地點，以左列之金額，販賣第二級毒品甲基安非他命予陳冠偉，陳冠偉並如數給付價金。
附表二（扣案物）
編號 名稱 扣案數量 沒收數量 （一） OPPO牌行動電話 1支 1支 （二） 行動電話門號0000000000號晶片卡 1張 1張 附表三(犯罪所得)
編號 名稱 關聯事實 備註 （一） 新臺幣3,500元 附表一編號（一） 未扣案 （二） 新臺幣3,500元 附表一編號（二） 未扣案 （三） 新臺幣3,000元 附表一編號（三） 未扣案