臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,110,訴,640,20211019,1

臺灣臺南地方法院刑事判決
110年度訴字第640號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 林稟修



選任辯護人 林冠廷律師(法扶律師)
被 告 郭偉成




上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第13126、15275號），本院判決如下：

主 文

乙○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

緩刑伍年。

丁○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑伍月。

緩刑伍年。

理由要旨

一、經查證結果，被告乙○○是以原價轉讓第三級毒品給未成年少女，他的行為應構成處罰較輕轉讓偽藥罪，而不是販賣第三級毒品予未成年人罪。

二、被告二人都承認有轉讓毒品行為，本院根據他們的自白和補強證據作出有罪的決定，並且依據相關法律規定減輕被告乙○○刑罰之後，決定量處上述徒刑。

三、本院認為年紀尚輕的被告二人，都有自我改善行為的高度可能，且都有可能的美好人生等待追求，因而決定各緩刑最長的期間，以便長期督促他們的不穩定靈魂步入正軌。

事 實乙○○、丁○○都知道愷他命、甲基甲基卡西酮(Mephedrone)是毒品的一種 ，其中愷他命也是管制的偽藥，法律規定不能原價提供或免費贈送，仍然：1.乙○○於109年1月29日凌晨0時左右，在臺南市○○區○○路○段000號「樺谷飯店」外，把他以新臺幣（下同）3,300元向丙○○所購買重約1公克的愷他命1包以及摻有甲基甲基卡西酮的毒品咖啡包3包，以原價3,300元提供給他不知道當時未滿18歲的施○眉（其中愷他命1包是丁○○委託施○眉代購）。

2.施○眉將乙○○提供的愷他命1包拿進樺谷飯店711號房間，交給丁○○自己施用一部分之後，丁○○便免費提供剩餘的愷他命給在場的施○眉、吳○樺及吳○溱（全部未滿18歲）摻在香菸裡吸食。

理 由

一、關於證據能力的說明：刑事訴訟法第159條之1第2項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」

此外，證人施○眉、吳○溱也在法院審判時到場作證，接受檢察官和被告丁○○的交互詰問。

因此，證人吳○樺及吳○溱在地檢署宣誓（具結）之後的筆錄，及當時未滿16歲依法不必宣誓（具結）的施○眉所做的筆錄，雖然被告丁○○表達不認同的意見（本院認為是反對列為證據），但本院認為對被告丁○○而言還是具有證據能力。

二、本案有以下的證據足以證明被告犯罪：1.被告丁○○在審理中終於自白（本院卷179頁）。

2.被告乙○○在警局、地檢署及法院的自白。

3.證人施○眉、吳○樺及吳○溱在警局及地檢署的證詞，以及證人施○眉、吳○溱在法院的證詞（並且和被告二人的自白內容一致）。

三、被告丁○○成立的罪名：1.愷他命是毒品危害防制條例規定的第三級毒品，也被中央衛生主管機關公告為藥事法第20條第1項第1款的偽藥。

被告丁○○免費提供愷他命給施○眉、吳○樺及吳○溱施用，同時構成毒品危害防制條例第8條第3項的轉讓第三級毒品罪和藥事法第83條第1項的轉讓偽藥罪。

2.這種同時構成兩種以上罪名的情形，稱之為「法規競合」。

因為被告丁○○轉讓的重量，沒有證據顯示超過加重處罰標準10公克，而且轉讓偽藥罪的處罰比轉讓第三級毒品罪重，立法的時間比較晚，所以最高法院決定依照「重法優於輕法」（優先適用處罰比較重的法律）和「後法優於前法」（適用立法比較晚、較符合最新民意的法律）的原則，適用藥事法第83條第1項的轉讓偽藥罪處罰。

所以被告丁○○的行為，成立1個轉讓偽藥罪。

3.被告丁○○在同一地點，很短的時間內提供愷他命給上述三位少女，在法律上應該認為是以一個轉讓行為（同時提供愷他命給三位少女），應該依據刑法第55條前段「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷」的（想像競合犯）規定，只成立一個轉讓偽藥罪。

4.被提供愷他命的少女施○眉、吳○樺及吳○溱雖然都未滿18歲，但藥事法及兒童及少年福利與權益保障法都沒有加重刑罰的規定，所以這部分只會作為量刑的參考。

四、被告乙○○成立的罪名：1.起訴的罪名：檢察官認為被告乙○○的「收受金錢並交付毒品」行為，屬於販賣行為，因為認為他構成毒品危害防制條例第9條第1項、第4條第3項之販賣第三級毒品予未成年人罪。

2.被告方面的辯解：被告乙○○雖然承認有上述「收受施○眉交付的3,300元，並交付愷他命1包以及摻有甲基甲基卡西酮的毒品咖啡包3包」的行為。

但否認他有因此獲利，並且辯解說「我是用原價賣（出）」。

3.法律的規定：毒品危害防制條例所規定毒品散佈（提供）行為，有販賣和轉讓兩種。

二者間最重要的差別，就是販賣行為必須有「藉由散佈毒品獲得利益（潤）的打算」，也就是所謂的「營利的意圖」。

如果沒有獲得利益，也就是賺取利潤的意思，而以原價轉賣，只能認為是「有對價的轉讓」，而不是販賣。

並不是交付毒品的過程中，涉及金錢交付的情形，都屬於毒品危害防制條例所規定的販賣行為。

4.被告乙○○買受毒品的價格與數量：①根據臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第176、3380號被告丙○○違反毒品危害防制條例案件起訴書的記載，丙○○是在109年1月28日凌晨0時30分左右，以3,300元出售被告乙○○毒品咖啡包3包、愷他命1公克（偵三卷65-68頁）。

證人丙○○在本案也到庭確認上述交易內容，並且詳述說明毒品咖啡包是用無法拆封的即溶咖啡式包裝，愷他命是裝進夾鍊袋裡面（本院卷97-102頁）。

②而被告乙○○向丙○○購買上述毒品的時間，恰好是他轉賣毒品給施○眉的前一天。

5.被告乙○○轉賣毒品的價格與數量：①根據被告乙○○和證人施○眉在警局和地檢署的一致說法，被告乙○○在本案起訴書所記載的時間，也是收受施○眉3,300元，交付施○眉愷他命1包以及毒品咖啡包3包。

②而證人施○眉在地檢署及法院更進一步明確指出，上述愷他命1包的重量是1公克（偵一卷23頁、本院卷157頁），她關於愷他命重量的證詞，和被告乙○○在警局所講的重量相同（警二卷第9頁），也和丙○○出售給被告乙○○的愷他命重量相同。

至於毒品咖啡包是用無法拆封的即溶咖啡式包裝，所以乙○○沒有抽取部分內容轉賣或自己施用的可能。

③證人施○眉也在法院證實她和被告乙○○的交情「就蠻好的」（本院卷158頁）。

所以在互動上，被告乙○○是有不賺取利潤，以原價轉賣毒品給施○眉的可能。

④此外，本案並沒有其他證據顯示被告乙○○在本案的行為過程中，有賺取差價或抽取部分毒品實際上獲得利潤的情形，因此本院認定被告乙○○交付給施○眉的毒品，和他向丙○○買受的毒品數量相同，都是毒品咖啡包3包、愷他命1公克。

6.結論：①被告乙○○是以原物、原價，把上述毒品轉賣給施○眉。

根據先前的說明，這種情形是屬於「有對價的轉讓」，因此被告乙○○也同時構成毒品危害防制條例第8條第3項的轉讓第三級毒品罪和藥事法第83條第1項的轉讓偽藥罪。

並且也依照「重法優於輕法」和「後法優於前法」原則，只成立1個轉讓偽藥罪，而不是檢察官所認為的販賣第三級毒品予未成年人罪。

②這種相同行為經過法院認為要用不同罪名處罰的情形，刑事訴訟法第300條有規定要變更起訴法條，本院應該依照這個規定，跟被告乙○○說明也可能構成的罪名之後，變更檢察官的起訴法條，改以轉讓偽藥罪加以處罰。

7.關於減輕事項：因為被告乙○○的行為，同時也構成毒品危害防制條例第8條第3項的轉讓第三級毒品罪，因此毒品危害防制條例相關的減輕刑罰的規定，也應該適用於被告乙○○，所以：①被告乙○○在偵查和審理中都自白轉讓愷他命，應該依據修正前毒品危害防制條例第17條第2項的規定，減輕刑罰。

②乙○○又在警局及地檢署說出他的毒品來源是丙○○（警二卷12-2頁、偵一卷34頁），檢察官並依據他的指證起訴證人丙○○（偵三卷66-68頁臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第176、3380號起訴書），符合毒品危害防制條例第17條第1項所規定「供出毒品來源，因而查獲其他正犯」的情形，他應該依這項規定，再次減輕刑罰（遞減）。

③被告乙○○的辯護人要求用刑法第59條「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」的規定，再次為乙○○減輕刑罰。

然而這個規定，必須要犯罪的情形一般人都認為顯然可以原諒，認為用法律所定的最輕處罰還是覺得太重，例如貧窮人家為了填飽肚子去偷食物犯竊盜罪，才可以使用，不然就會造成輕罪輕判、重罪也是輕判的不合理現象。

本案被告乙○○所犯的轉讓偽藥罪，經過二次減刑之後，已經沒有情節輕微處罰過於嚴重的情形，所以乙○○並沒有依刑法第59條規定酌減其刑的合理原因，特此說明。

8.補充說明（乙○○不確知施○眉的年齡）：證人施○眉雖然在地檢署作證說被告乙○○知道她未滿18歲（偵一卷23-24頁），她來法院作證時，一開始也說「大家都知道我有進去（少觀所）阿」，但她忘記是否有跟乙○○提及她有進去少年觀護所之事（本院卷163-164頁）。

經再三確認，施○眉才認可她無法確定乙○○是否知道她曾經被收容在少年觀護所之事，也無法確定乙○○是否知道她未滿18歲（本院卷169-170頁）。

所以，本院無法確認被告乙○○知道施○眉當時是未滿18歲的少女，因此不會以此作為量刑上的因素。

五、量刑與處遇：1.毒品的特性就是非常容易成癮，而且嚴重戕害施用者的身體健康，所以散布毒品的行為，對於社會的危害程度非常高，因此法律針對毒品的散布行為（販賣、轉讓），都制定非常重的處罰。

在個案上，被告二人這種轉讓毒品（偽藥）的行為，原本不應該量處太輕的刑罰。

2.在上述基礎上，本院又考量被告二人雖然都各有一次觸法前科，但都獲得檢察官的緩起訴處分，此外都沒有被法院判刑的紀錄（符合緩刑的條件），勉強算是守法青年。

3.被告乙○○的角色比較接近於「吸毒者的供貨人」，而知道施○眉等三人都是未滿18歲少女的被告丁○○，則是「有毒品大家一起吸」的那種（不合法的）慷慨人士。

乙○○的行為強度高於丁○○，但提供毒品給未滿18歲少女的丁○○也應受到相當程度的責難。

4.被告乙○○的雇主，也就是證人甲○○到庭表示，被告乙○○來自弱勢家庭，現在從事非常辛苦的工作，且工作認真任勞任怨（本院卷179-182頁），情真意切，令人動容，也為被告乙○○慶幸能有這樣的老闆。

被告丁○○則表示他來自單親家庭，目前從事油漆工作，且要扶養祖父母（本院卷191頁）。

顯示被告二人目前都穩定從事勞力工作，而有自我改善行為的高度可能。

5.綜合上述因素，本院決定在二度減輕刑罰之後，量處被告乙○○有期徒刑6月，併科罰金新臺幣（下同）5萬元（可以入獄1日折抵1,000元）；

量處被告丁○○有期徒刑5月。

且考量被告二人都有自我改善行為的能力，也都從事穩定的勞力工作，決定都給予緩刑的機會，但考量二位被告都非常年輕，行為及生活處事還不夠穩定，因為決定最長的緩刑時間（5年），以便長期觀察他們二人是否珍惜此次自新的機會，確實改過為自己爭取正向的人生。

六、關於沒收：1.被告乙○○原價轉賣給施○眉的毒品，都已經被施用完畢，所以沒有必要再下令沒收。

2.依被告乙○○在警局的供詞，他和施○眉連絡毒品提供事項所用的手機已經摔壞停用，並非本案扣押的手機（警二卷第5、7頁）。

此外也沒有證據顯示本案扣押的黑色紅米手機曾經用於乙○○提供毒品的行為，因此也不應加以沒收。

依照以上說明，本院依據刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判處被告們主文欄所記載的刑罰並且宣告緩刑。

本案經檢察官陳奕翔提起公訴、檢察官吳梓榕及戊○○到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 10 月 19 日
刑事第十庭 審判長法 官 劉怡孜
法 官 潘明彥
法 官 陳欽賢

以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉庭君
中 華 民 國 110 年 10 月 19 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。