臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,110,原訴,5,20211007,1

臺灣臺南地方法院刑事判決
110年度原訴字第5號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 潘有明



選任辯護人 林瑞成律師(法扶律師)
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴 （109年度偵字第22751號），本院判決如下：

主 文

乙○○犯如附表編號1至3所示之販賣第二級毒品罪、附表編號4所示之轉讓禁藥罪，均累犯，各處如附表一編號1至4所示之宣告刑及沒收。

上開不得易服社會勞動部分(即附表編號1至3)，應執行有期徒刑貳年拾月。

沒收部分併執行之。

事 實

一、乙○○明知甲基安非他命係政府依據毒品危害防制條例所公告列管之第二級毒品，不得販賣，仍意圖營利，以0000000000門號為聯絡工具，於附表編號1至3所示之時間、地點，以附表編號1至3所示之金額販賣第二級毒品甲基安非他命予李曾文。

二、乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，並經行政院衛生福利部公告為毒害藥品，係屬藥事法第22條第1款規定之禁藥，依法均不得擅自持有、轉讓，竟基於轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命之犯意，於民國109年3月29日23時許，在臺南市○○區○○街00號609室內，將重量不詳（無證據證明已達淨重10公克以上）之第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球吸食器中，無償轉讓予康德助，供康德助以燒烤玻璃球吸食其煙霧之方式施用甲基安非他命1次。

三、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮偵辦及臺南市政府警察局刑事警察大隊移送同署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分（證據能力之認定）：㈠本件以下所引用具傳聞證據性質之供述證據，因檢察官、被告乙○○及選任辯護人至本案言詞辯論終結前，均同意有證據能力，本院審酌該等證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，復經本院於審判期日就該等證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。

㈡其餘引用之非供述證據，與犯罪事實具有關聯性，皆無傳聞法則之適用，且無違反法定程序取得之情形，復經本院踐行證據調查之程序，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均應有證據能力。

貳、實體部分（本院認定犯罪事實所憑之證據及理由）：

一、上開犯罪事實，業據被告於偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱，並據證人李曾文、康德助於警詢證述在卷及偵訊時具結在案（見警卷頁117至152、4762號他卷頁11至19、頁93至99）；

復有本院通訊監察書109年度聲監字第354號、109年度聲監續字第554 、661號暨電話附表（見0000000000號警卷頁49至65）、行動電話0000000000號與行動電話0000000000號之通訊監察譯文【即附表編號1至3】（見4762號他卷頁63、66、67）、臺南市政府警察局刑事第一分局偵辦送驗尿液編號及年籍對照表、同意書及臺南市政府衛生局檢驗結果報告【康德助部分】（4762號他卷頁109 至113 ）第五分局調查李曾文涉嫌毒品案送驗尿液及年籍對照表、採集尿液鑑定同意書、臺南市政府衛生局檢驗結果報告【李曾文部分】（4762號他卷頁103至107），刑事警察大隊110年5月3日南市警刑大偵五字第1100241344號函暨檢附之調查筆錄、調取票聲請書、通聯調閱查詢單、蒐證相片及職務報告各1份（見本院卷頁103至170）在卷可參，足認被告前揭任意性自白有相當之證據可資補強，堪可採信。

二、按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，販賣者除可調高毒品之取得價格後，再以賣出方式賺取價差獲利，或自行取用部分施用外，亦可以同一價格賣出，但藉由稀釋毒品純度或減少毒品份量等方式，從中賺取量差以獲得利益。

每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。

而第二級毒品安非他命為政府嚴予查緝之違禁物，販賣者刑責甚重，如無利可圖，衡情應無甘冒遭查獲移送法辦之風險，而無端將毒品交付他人之理。

本件被告就其販賣甲基安非他命予李曾文之行為，倘非有利可圖，被告殊無甘冒遭查獲、重罰之極大風險，從事交易毒品之理。

被告於審理時亦自承可免費施用，是被告有藉由販賣甲基安非他命牟利之營利意圖無疑。

參、論罪科刑

一、論罪部分：按甲基安非他命雖係第二級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁藥，故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時符合毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，依重法優於輕法、後法優於前法等法理，除轉讓達一定數量或對未成年人或孕婦為轉讓行為而應依相關規定加重處罰者外，均應依藥事法第83條第1項之規定處罰。

次按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

被告行為後，毒品危害防制條例於109年1月15日經總統公布修正施行，並自同年7月15日起生效。

修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。」

，修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。」

，經比較修正前後之法律，新法提高法定刑上限，本案經新舊法之比較，應以被告行為時之法律即修正前之毒品危害防制條例第4條第2項對被告較為有利。

核被告就附表編號1、2所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，就附表編號3所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；

被告就附表編號4所為，係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。

被告於販賣毒品甲基安非他命前，其持有毒品甲基安非他命之低度行為，均分別為該次販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

被告就附表編號1至4所示共4次犯行，犯意各別，行為有異，應分論併罰。

二、刑之加重、減輕：㈠被告有累犯加重之適用被告前曾因毒品案件經本院判處有期徒刑6月確定，於108年3月5日執行完畢出監之前科紀錄，此有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

至司法院釋字第775 號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。

於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；

依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108 年度台上字第338 號、第976 號、第1941號判決意旨參照）。

查本案依被告構成累犯及犯罪之情節，並無上開情事，自仍有累犯加重其刑規定之適用，併此敘明。

依刑法第47條第1項規定，除死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，其餘部分均依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈡刑之減輕事由:⒈自白之減刑：被告就附表編號1至3所示之販賣第二級毒品犯行，於偵查及審判中均自白不諱，均應分別適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

至於轉讓第二級毒品犯行，按轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），如行為於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109年度台上大字第4243號裁定意旨參照）。

查被告就轉讓禁藥犯行，於偵查及本院審理時均自白不諱，已如前述，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

2.刑法第59條規定之適用：按刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準。

同法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」

旨在避免嚴刑峻罰，法內存仁，俾審判法官得確實斟酌個案具體情形，妥適裁量，務期裁判結果，臻致合情、合理、合法之理想，最高法院102年度台上字第3046號判決意旨可資參照。

經查：被告就附表編號1至3所示販賣第二級毒品犯行，因販賣對象僅1人，每次販賣毒品價金僅新臺幣500元，被告犯罪情節尚非重大，非如販毒集團所為之嚴重，本院就其客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量，認其在客觀上顯非不可憫恕，縱經依法減輕其刑後，仍嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，堪屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，難認無可憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，就附表編號1至3所犯3罪，酌量再減輕其刑。

㈢、加重減輕之次序:被告同時有累犯加重其刑、毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條等減輕事由，應均依刑法第71條規定，先依累犯規定加重其刑後（無期徒刑部分依法不得加重），依序按毒品危害防制條例第17條第2項規定、刑法第59條規定減輕之，並均依刑法第70條規定遞減之。

㈣、爰審酌被告知悉甲基安非他命戕害人體身心健康之鉅，且販賣及轉讓甲基安非他命之行為，為政府嚴厲查禁之舉，竟不思戒慎行事，上開犯行，均肇生他人施用毒品之來源，不僅戕害國民身心健康，亦滋生其他犯罪可能；

惟念被告尚有悔意，犯後態度良好，兼衡被告各次販賣毒品之數量、犯罪所得，暨被告自述國中肄業，目前做臨時工；

未婚，無子女，核其智識程度、工作、家庭生活狀況一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就不得易服社會勞動部分(即附表編號1至3)，定其應執行之刑，以示懲儆。

肆、沒收部分：按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

因此，若無犯罪所得，自不生沒收問題，固不待言。

經查：㈠被告於附表編號1至3所示各次犯行，均係持用被告未扣案之行動電話0000000000門號與毒品受讓者聯繫，此有卷附通訊監察譯文可參，並經被告供認在卷，是該門號行動電話1支係被告所有並供被告分別於附表編號1至3各犯行所用之物，應分別依毒品危害防制條例第19條第1項，於上開各次犯行項下宣告沒收之，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡被告如附表編號1至3所示販賣第二級毒品犯行之所得，雖均未扣案，然依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定仍應宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（本件依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條文），判決如主文。

本案經檢察官施胤弘提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 10 月 7 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳本良

法 官 王鍾湄

法 官 張 菁
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡佳玲
中 華 民 國 110 年 10 月 7 日
附錄本案論罪法條：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。

附表
編號 販賣/轉讓對象 時間 地點 交易金額（新臺幣）數量 罪刑及沒收 1 李曾文 109年05月23日18時2分許 臺南市○○區○○路000號「全聯超商」旁 安非他命 1小包 500元 乙○○犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑貳年。
未扣案之不明廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣伍佰元均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2 李曾文 109年06月23日15時19分許 臺南市永康區基督教公墓旁土地公廟內 安非他命 1小包 500元 乙○○犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑貳年。
未扣案之不明廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣伍佰元均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
3 李曾文 109年07月16日18時30分許 臺南市○○區○○路000號「全聯超商」旁 安非他命 1小包 500元 乙○○犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑貳年柒月。
未扣案之不明廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣伍佰元均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
4 康德助 109年3月29日23時許 臺南市○○區○○街00號609室內 安非他命 重量不詳 無償 乙○○犯轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑參月。