臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,110,訴,139,20211007,1

臺灣臺南地方法院刑事判決
110年度訴字第139號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 鄧朝耿


選任辯護人 林士龍律師
彭大勇律師
郭栢浚律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第22239號）及移送併辦（110年度偵字第4383號），本院判決如下：

主 文

鄧朝耿犯如附表一編號1至9所示之罪，各處如附表一編號1至9所示之宣告刑。

附表一編號1至4所示之刑，應執行有期徒刑伍年參月；

附表一編號5至9所示之刑，應執行有期徒刑玖月。

扣案如附表二編號1所示之物沒收銷燬之；

扣案如附表二編號2至3所示之物均沒收；

未扣案販賣毒品所得新臺幣陸仟參佰元均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、鄧朝耿明知甲基安非他命係主管機關公告查禁之第二級毒品，並經衛生福利部公告為毒害藥品，係屬藥事法第22條第1款規定之禁藥，不得販賣、轉讓，竟分別為下列犯行：

(一)鄧朝耿均基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，以其所持用之門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，分別與如附表一編號1至4所示對象聯絡後，各販賣甲基安非他命予郭義德、許朝棟、黃俊銘等人（聯絡方式、時間、地點、交易情形詳如附表一編號1至4）。

(二)鄧朝耿另均基於轉讓甲基安非他命之犯意，以其所持用之門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，分別無償轉讓如附表一編號5至9所示甲基安非他命予王柏欽施用（聯絡方式、時間、地點、轉讓情形詳如附表一編號5至9）。

二、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局第一分局移送後偵查起訴及移送併辦。

理 由甲、程序方面：

一、本案以下所引用具傳聞證據性質之供述證據，被告鄧朝耿、辯護人、檢察官於本院審理程序進行時，均不爭執前開言詞或書面陳述之證據能力，且迄至本案言詞辯論終結前亦均未聲明異議，應視為已同意援引作為證據，又本院審酌該等言詞或書面陳述作成時之情況及證據取得過程等節，並無非出於任意性、不正取供或其他違法不當情事，且客觀上亦無顯不可信之情況，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

二、本案以下所引用卷內各項非供述證據性質之證據資料，均無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均應有證據能力。

乙、實體方面：

一、犯罪事實部分：

(一)上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，核與證人郭義德、許朝棟、黃俊銘、王柏欽於警詢及偵查中證述之情節均大致相符，並有本院搜索票、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、扣押物品清單、現場搜索照片、毒品初步檢驗報告書及刑案現場照片、被告與郭義德之通聯記錄相片、郭義德之車牌號碼000-000號機車車牌辨識系統查詢結果、被告與王柏欽之LINE對話紀錄、被告與王柏欽之雙向通聯通訊監察內容譯文、被告與許朝棟之LINE對話紀錄、被告與黃俊銘之WeChat對話紀錄、本院109年聲監字第694號及109年聲監續字第948號通訊監察書在卷可佐，暨如附表二編號1至3所示物品扣案可稽。

(二)關於附表一編號3部分，檢察官雖主張阿成於民國109年10月27日20時30分，至如附表一編號3所示地點，向被告表示欲販售新臺幣（下同）5,000元之甲基安非他命變現，被告即與阿成基於共同販賣甲基安非他命之犯意聯絡，由被告與許朝棟以LINE聯繫後，再於如附表一編號3所示時間及地點，由被告協助將阿成之甲基安非他命交予許朝棟，許朝棟則將5,000元交給阿成等語。

惟查，檢察官上開主張係依據被告於偵查中所為之辯解（見偵卷即109年度偵字第22239號卷第343至346頁），惟被告嗣於本院已坦承其係單獨販賣甲基安非他命予許朝棟，綽號阿成之施昀成係其此次販賣之毒品來源等語（見本院卷第112、200頁），此核與證人許朝棟於警詢及偵查中均證稱該次交易當時僅有其與被告在場，被告親自交付甲基安非他命予許朝棟，許朝棟亦親自交付5,000元予被告等情相符（見偵卷第252、271頁），顯見被告確係單獨販賣甲基安非他命予許朝棟無訛，故檢察官此部分主張，即有誤認。

(三)按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，物稀價昂，政府查緝甚嚴，持有者苟非有利可圖，當不可能甘冒法律制裁之風險而販賣，且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝增減分量，每次買賣之價量，並因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除行為人坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無不同，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，惟除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。

查被告有如附表一編號1至4所示販賣甲基安非他命之犯行，若非有利可圖，斷無收取價金卻以平價轉讓毒品，而自陷於重罪之風險，顯見被告就前開販賣犯行均有營利之意圖，甚為灼然。

(四)從而，本案事證至臻明確，被告所犯上開犯行，均堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

(一)按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定列管之第二級毒品，不得非法持有、轉讓，亦為藥事法第22條第1項第1款規定公告列管之禁藥，不得非法持有、轉讓。

故上訴人明知為禁藥而轉讓予他人，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，另構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有2種法律可資處罰之法規競合情形，應依重法優於輕法、後法優於前法原則，擇一處斷。

又除轉讓之甲基安非他命達淨重10公克以上，或轉讓予未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至2分之1之情形外，藥事法第83條第1項之法定本刑，顯較前揭毒品危害防制條例轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，依重法優於輕法之原則，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院102年度台上字第4697號判決意旨參照）。

(二)核被告分別就如附表一編號1至4所示各次犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；

及如附表一編號5至9所示各次犯行，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

(三)被告於上開販賣前持有所販賣之甲基安非他命之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

另被告於轉讓前持有甲基安非他命之低度行為，則與轉讓禁藥行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂而適用毒品危害防制條例之規定論處，復因藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，則被告前開持有所轉讓之禁藥甲基安非他命之行為自無從論罪。

被告所犯上開各罪，犯意有別，行為殊異，應予分論併罰。

(四)減刑規定之適用：⒈按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第4243號裁定意旨參照）。

查被告所為如附表一編號1至4所示各次販賣第二級毒品犯行，及如附表一編號5至9所示各次轉讓禁藥犯行，業於偵查及審判中均已自白，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

⒉按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。

又所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。

倘被告販賣毒品之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯被查獲供應毒品之時間，或該正犯或共犯被查獲之販賣對象為第三人，即令該正犯或共犯最初確因被告之供述始經有偵查（或調查）犯罪職權之公務員偵查（或調查）而查獲，仍均不符上開減輕或免刑之規定（最高法院108年度台上字第3015號判決意旨參照）。

查被告供稱如附表一編號1至2、4至9所示甲基安非他命來源為林伸宏，及如附表一編號3所示甲基安非他命來源為綽號阿成之施昀成等語，經檢警循線追查後，臺灣臺南地方檢察署檢察官起訴林伸宏涉嫌於109年11月22日3時許販賣甲基安非他命予被告之犯行，另施昀成部分則查無具體販賣毒品事實等情，有臺灣臺南地方檢察署110年4月20日南檢文慮109偵22239字第1109024240號函、臺灣臺南地方檢察署檢察官109年度偵字第23536號、110年度偵字第7165號起訴書、臺灣臺南地方檢察署110年6月2日南檢文慮109偵22239字第1109034681號函、臺灣臺南地方檢察署110年8月11日南檢文慮109偵22239字第1109047145號函、本院電話紀錄在卷可參，足見確因被告供述而查獲其毒品來源林伸宏，惟並未查獲施昀成，故就如附表一編號4、8、9所示犯行，應均依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，並依法遞減之（轉讓禁藥部分，參酌最高法院刑事大法庭109年度台上大字第4243號裁定意旨，如行為人供出所轉讓之禁藥來源，因而查獲其他正犯者，基於相同論述及理由，應適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑）。

另如附表一編號1至2、5至7所示犯行時點均在林伸宏所涉前開販賣犯行時點之前，揆諸前揭意旨，自無從認定林伸宏亦為此部分之毒品來源，自均無從據以減刑。

又如附表一編號3部分，既未因被告供述而查獲施昀成，亦無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。

⒊被告之辯護人辯護意旨雖請求就被告販賣甲基安非他命犯行，若無法依毒品危害防制條例第17條第1項規定遞減輕其刑，請依刑法第59條酌減其刑等語。

惟按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，為科刑重輕之標準，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。

故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議可資參照）。

查關於如附表一編號1至3所示販賣毒品部分，均無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，被告販賣甲基安非他命之數量及所得雖非鉅，販賣之對象係少數人，核與專門大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」等以販毒維生之毒梟而言，固屬有別，惟本院衡酌被告無畏嚴刑之峻厲，為牟己利，恣意販賣毒品，助長毒品流通，不僅戕害他人身心健康，且間接危害社會治安，情節非輕，參以被告所犯前開販賣甲基安非他命犯行，已依前揭規定減輕其刑，復無其他事證足認被告另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，即使宣告前開依法減輕後之法定最低度刑猶嫌過重之情事，被告就此部分所犯即難邀憫恕，不宜再引用刑法第59條規定酌量減輕其刑。

(五)爰審酌被告販賣及轉讓甲基安非他命之情節，復參酌被告於犯後坦承犯行，態度尚佳，及其自陳國中畢業、已婚、目前從事翻修房屋工作、需撫養1名幼女之智識程度、生活狀況等一切情況，分別量處如附表一編號1至9所示之刑。

又本院審酌被告所涉販賣甲基安非他命及轉讓甲基安非他命之犯罪類型、態樣、侵害法益、行為動機相似，責任非難之重複程度較高，兼衡被告違反之嚴重性及所犯數罪整體非難評價，分別就如附表一編號1至4部分定應執行有期徒刑5年3月，及就附表一編號5至9部分定應執行有期徒刑9月。

三、沒收部分：

(一)扣案如附表二編號1所示甲基安非他命，係被告最後一次販賣甲基安非他命犯行所剩餘，業據被告供承在卷，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。

另就上開毒品之包裝袋，均係供包裹上開毒品之用，縱於檢測時將上開毒品取出，勢仍有微量毒品沾附其上無法析離，應一併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。

(二)扣案如附表二編號2所示物品係被告最後一次販賣所剩餘，扣案如附表二編號3所示物品係被告用以如附表一編號1至9所示各次犯行聯繫之用，且均為被告所有，應各依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第2項前段規定宣告沒收之。

(三)被告所取得如附表編號1至4所示之販賣所得部分，共計6,300元，雖均未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，且依同條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官江孟芝偵查起訴及移送併辦，檢察官黃慶瑋及莊士嶔到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 10 月 7 日
刑事第十五庭 審判長法 官 莊政達
法 官 李音儀
法 官 陳貽明
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 歐慧琪
中 華 民 國 110 年 10 月 7 日
附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。

附表一（新臺幣）：
編號 對象及聯絡方式 時間 地點 交易或轉讓情形 宣告刑 1 郭義德、 0000000000、 電話聯絡 109年8月28日16時40分 臺南市○區○○路000巷口 甲基安非他命、 500元、 被告僅取得部分價金300元 鄧朝耿販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年。
2 郭義德、 0000000000、 電話聯絡 109年9月7日17時25分 同上 甲基安非他命、 500元、 全部價金賒欠 鄧朝耿販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年。
3 許朝棟、 0000000000、 LINE通訊軟體聯絡 109年10月27日21時30分 鄧朝耿位於臺南市○區○○路000巷00號之住處 甲基安非他命、 2公克、 5,000元、 被告取得全部價金 鄧朝耿販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年。
4 黃俊銘、 WeChat通訊軟體聯絡 109年11月22日21時30分 同上 甲基安非他命、 0.8公克、 2,000元、 被告僅取得部分價金1,000元 鄧朝耿販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年捌月。
5 王柏欽、 0000000000、 電話聯絡 109年10月2日17時30分 許 同上 甲基安非他命、 少量、 無償轉讓 鄧朝耿犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑伍月。
6 王柏欽、 0000000000、 電話聯絡 109年10月11日17時50分 同上 甲基安非他命、 少量、 無償轉讓 鄧朝耿犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑伍月。
7 王柏欽、 0000000000、 電話聯絡 109年10月17日19時10分 同上 甲基安非他命、 少量、 無償轉讓 鄧朝耿犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑伍月。
8 王柏欽、 0000000000、 LINE通訊軟體聯絡 109年11月22日19時許 同上 甲基安非他命、 少量、 無償轉讓 鄧朝耿犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑參月。
9 王柏欽、 0000000000、 LINE通訊軟體聯絡 109年11月26日23時30分 同上 甲基安非他命、 少量、 無償轉讓 鄧朝耿犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑參月。

附表二：
編號 品名 1 甲基安非他命1包（含包裝袋1只，含袋重2.05公克） 2 分裝袋1批 3 行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）