臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,110,訴,545,20211021,1

臺灣臺南地方法院刑事判決
110年度訴字第545號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 楊宗全


指定辯護人 本院公設辯護人陳香蘭
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第3036號、第5429號），本院判決如下：

主 文

楊宗全販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑貳年。

扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收；

未扣案販賣毒品所得新臺幣貳仟貳佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、楊宗全明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，未經許可不得販賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於民國109年9月11日14時32分許，以其持用之門號0000000000號行動電話內臉書Messenger與吳全生聯絡愷他命交易事宜，並約定以新臺幣(下同)2,200元價格販賣愷他命1包後，吳全生即於同日14時45分許，先匯款3,000元至楊宗全所有中國信託銀行帳戶(詳細帳戶資料詳卷，其中2,200元為購毒價金，其餘800元用途與本案無關)，而楊宗全隨後於同日20時44分許，前往吳全生位於臺南市○○區○○路0段000號之工廠，販賣愷他命1包予吳全生。

二、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、程序方面：

一、本判決所引用被告楊宗全以外之人於審判外之陳述，業經檢察官、被告、辯護人於準備程序均不爭執其證據能力，且於言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等證據資料作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，有證據能力。

二、本判決以下所引用卷內各項非供述證據性質之證據資料，均無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均應有證據能力。

乙、實體方面：

一、上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，核與證人吳全生於警詢及偵查中證述之情節均大致相符，且有本院搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臉書對話紀錄翻拍照片、中國信託銀行帳戶開戶資料及交易明細表在卷可佐，暨門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）扣案可稽，足認被告前開任意性自白與事實相符。

又愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，政府查緝甚嚴，持有者苟非有利可圖，當不可能甘冒法律制裁之風險而販賣，且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝增減分量，每次買賣之價量，並因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除行為人坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無不同，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，惟除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。

查被告有前開販賣愷他命之犯行，若非有利可圖，斷無平價轉讓毒品，而自陷於重罪之風險，顯見被告就前開販賣犯行，有營利之意圖，甚為灼然。

從而，本案事證至臻明確，被告所犯上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

(二)被告前因詐欺案件，經法院判處有期徒刑1年確定，且於105年12月14日縮短刑期假釋出監，並於106年3月3日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，就刑法第47條第1項規定加重最高本刑部分並未宣告違憲，只有在無法適用刑法第59條在內之減刑規定，法院認為個案應量處最低法定刑，否則將有違罪刑相當之情形下，方應依上開解釋意旨權衡，裁量不加重最低本刑，並宣告最低本刑（最高法院108年度台上字第338、976、1491號判決意旨參照），衡酌被告未因前案徒刑執行完畢而有所警惕，猶故意再犯本罪，可認其有特別惡性及對刑罰反應力薄弱，是本案適用刑法第47條第1項規定加重最低本刑結果，並無前揭解釋文所載致被告所受刑罰超過其所應負擔罪責之過苛而牴觸憲法之情事，應加重其刑，故被告之辯護人辯護意旨辯稱被告前案與本案所犯之罪質不同，難認具特別惡性，或對刑罰之反應力薄弱，請求不予加重本刑等語，難認允當。

(三)減刑部分：⒈被告於偵查及本院審理中坦承犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

⒉按毒品危害防制條例第17條第1項固規定，犯同條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。

經查，被告雖供稱愷他命來源為綽號小胖之男子，惟因被告供稱其以蘋果牌行動電話內之通訊軟體facetime與小胖聯繫，被告遭查扣之三星牌行動電話內並無通訊軟體facetime，且被告亦無法提供相關具體事證，故檢警未因被告供述而查獲其毒品來源等情，有臺南市政府警察局刑事警察大隊110年8月30日南市警刑大偵三字第1100463644號函、臺灣臺南地方檢察署110年8月3l日南檢文地110偵3036字第1109052108號函在卷可參（見本院卷第57、59頁），則檢警並未因被告之供述而查獲其毒品來源，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。

⒊被告所犯本案販賣第三級毒品罪係屬最輕本刑為7年以上有期徒刑之罪，而被告於犯後坦承犯行，節省司法審理資源之耗費，且深具悔意，僅因一時貪念而販賣毒品，致罹重典，復觀以本案販賣之次數僅有1次，且係供給微量與平日有施用毒品習慣者以解其毒癮，販賣所得亦非鉅額，相較於專門大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」等以販毒維生之毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害程度尚非至鉅，倘科以最輕之法定本刑，未免過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，且無從與真正長期及大量販毒者之惡行相區別，是觀諸被告上開販賣毒品之犯罪情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，若予宣告前開依法減輕後之法定最低度刑3年6月，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並依法遞減輕之。

(四)爰審酌被告販賣愷他命之數量及金額等情節，復參酌被告於犯後坦承犯行，態度尚佳，及其自陳國中畢業、未婚、目前從事台積電外包商工作、須撫養父母親（母親無業、父親因罹患腹主動脈瘤及因疫情影響以致其計程車工作之所得欠佳）之智識程度、生活狀況等一切情況，量處如主文所示之刑。

三、本案扣得門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），係被告所有，並供本案電話聯繫之用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。

再者，本案販賣所得共計2,200元，業由被告取得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，且依同條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

又扣案之中國信託銀行帳戶存摺，並非實施本案構成要件行為所使用之工具，尚難認與本案犯行有何直接關聯，不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文 本案經檢察官白覲毓偵查起訴，檢察官黃慶瑋及莊士嶔到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 10 月 21 日
刑事第十五庭 審判長法 官 莊政達
法 官 李音儀
法 官 陳貽明
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 歐慧琪
中 華 民 國 110 年 10 月 21 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。