臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,112,簡上,165,20230718,1

臺灣臺南地方法院刑事判決
112年度簡上字第165號
上 訴 人
即 被 告 林承毅



上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院112年度簡字第426號中華民國112年4月28日刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：111年度偵字第28885號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

上訴駁回。

甲○○緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期間內接受法治教育壹場次，及應於判決確定之日起壹年內，向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供陸拾小時之義務勞務。

事實及理由

一、按對於簡易判決有不服者，得上訴於管轄之第二審地方法院合議庭。

第一項之上訴，準用刑事訴訟法第三編第一章及第二章除第361條外之規定，刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項分別定有明文。

次按刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。

如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍。」

經查，原審判決後，檢察官並未提起上訴，被告僅就原判決量刑部分提起上訴（本院簡上卷第46至47頁），是本件審判範圍僅就原判決量刑妥適與否進行審理，本案犯罪事實、所犯法條及論罪、沒收部分之認定，均引用第一審判決書所記載之事實、證據、論罪、沒收（如附件）。

二、被告上訴意旨主張：被告始終坦承犯行，且有穩定工作，又為家庭經濟重心，需要撫養母親，如執行有期徒刑3月，將失去工作，故請求從輕量刑，並為緩刑之宣告。

三、按刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越或濫用法律所規定裁量之外部及內部性界限，並符合法規範之體系及目的，遵守一般有效之經驗及論理法則，即不得任意指為違法；

又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院75年台上字第7033號、85年度台上字第2446號裁判要旨參照）。

經查，原審量刑時，已依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並審酌被告無視國家查緝毒品之禁令及毒品對人體健康之戕害，仍轉讓偽藥愷他命予他人，非但對施用者之身心造成傷害，亦對社會治安造成潛在風險，所為實應予非難；

復考量被告轉讓動機及目的係供友人取樂，轉讓數量甚微，及被告坦承犯行之犯後態度，兼衡被告無任何犯罪前科之素行，暨其自述高職畢業、未婚、無子女、目前從事送貨員、月收入新臺幣3萬元、無須扶養父母親之智識程度及家庭經濟生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑3月，係於法定刑度內妥為裁量，並無不當或違法之情形，復與比例原則、罪責相當原則無悖。

是本件上訴為無理由，應予駁回。

四、惟查，被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足參，其因一時失慮，致罹刑典，事後始終坦承犯行，非無悔意，經此偵、審暨科刑教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，本院考量被告之年紀尚輕，且有正常工作及家庭生活，因認原審對被告宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告被告緩刑2年。

另考量被告所犯情節，可見其守法觀念明顯不足，為強化其法治觀念，使其於緩刑期內能深知戒惕，避免再犯，爰依刑法第74條第2項第5款、第8款之規定，命被告於緩刑期間應接受法治教育1場次，同時應於判決確定之日起一年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供60小時之義務勞務，併依刑法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束，俾能由觀護人予以適當督促，以期符合本件緩刑目的。

而緩刑之宣告，係國家鑒於被告能因知所警惕而有獲得自新機會之期望，特別賦予宣告之刑暫不執行之寬典，倘被告在緩刑期間又再犯罪，或有其他符合法定撤銷緩刑之原因者，均可能由檢察官聲請撤銷本件緩刑宣告，而生仍須執行所宣告之刑之後果，併予指明。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第364條、第368條、第373條，刑法第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官李宗榮聲請簡易判決處刑，檢察官乙○○到庭執行職務

中 華 民 國 112 年 7 月 18 日
刑事第十四庭 審判長法 官 周紹武
法 官 林岳葳
法 官 蕭雅毓
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李如茵
中 華 民 國 112 年 7 月 18 日
附錄本案論罪科刑法條全文
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；
致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
【附件】：
臺灣臺南地方法院刑事簡易判決
112年度簡字第426號
聲 請 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 甲○○ 男 (民國00年0月0日生)
身分證統一編號：Z000000000號
住雲林縣○○鎮○○里00鄰○○00○0號
居雲林縣○○鎮○○○路0○0號
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（111年度偵字第28885號），本院判決如下：

主 文
甲○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑參月。
扣案如附表所示之物均沒收。

事實及理由
一、犯罪事實：
甲○○明知愷他命為毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，亦經中央衛生主管機關明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射針劑外，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓，竟基於轉讓偽藥愷他命之犯意，於民國111年11月4日2時許，在臺南市安平區漁濱路之觀夕平台，同時無償轉讓微量愷他命供友人蔡鴻祥、許雅惠摻入香菸內點燃施用。
嗣於111年11月4日3時54分許，甲○○駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載蔡鴻祥、許雅惠，行經臺南市○○區○○路0號前，因違停紅線為警盤查，經員警徵得甲○○同意後搜索上開車輛，當場查扣如附表所示之物，並經蔡鴻祥、許雅惠供出甲○○於上述時地無償轉讓愷他命與其等施用之事實（聲請簡易判決處刑書誤載為甲○○向警自首），而查悉上情。
二、證據名稱：
㈠被告甲○○於警詢、偵查及本院調查程序中之自白。
㈡證人蔡鴻祥、許雅惠於警詢之證述。
㈢被告簽具之自願受搜索同意書、臺南市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、蒐證暨扣押物照片20張。
㈣扣案如附表所示之物、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1份。
三、論罪科刑：
㈠愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，且經中央衛生主管機關明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造外，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓。
又藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而目前實務上經核准登記之愷他命製劑均為國內藥廠製造之針劑，亦即臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，且限由醫師開立處方箋後方得使用。
查本件被告所轉讓之愷他命係供蔡鴻祥、許雅惠捲入香菸內點燃施用，並非注射針劑型態，外觀上顯非屬經核准登記而合法製造之藥品，復無證據足認係自國外非法輸入之禁藥，則被告所轉讓之愷他命應屬國內違法製造之偽藥無誤。
㈡又行為人明知偽藥愷他命而非法轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第3項或同條第6項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。
而毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪之法定本刑為「處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」，藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」，刑度較毒品危害防制條例第8條第3項為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，應擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照）。
㈢核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。
聲請簡易判決處刑意旨認被告所為係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪嫌，容有未洽，惟因基本社會事實同一，且經本院當庭告知被告上開罪名（見本院卷第35至36頁），無礙被告防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。
又藥事法並無處罰持有偽藥之明文，亦即持有偽藥並未構成犯罪，自無轉讓偽藥之高度行為吸收持有偽藥之低度行為而不另論罪之問題，併此敘明。
㈣被告以一行為同時無償轉讓偽藥愷他命與蔡鴻祥、許雅惠2人，乃侵害單一社會法益，僅論以一轉讓偽藥罪。
㈤刑之減輕：
⒈行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人供出來源，因而查獲其他正犯或共犯者，且於偵查及審判中均自白，分別仍有毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定減免或減輕其刑規定之適用，此為最高法院近期之一致見解。
行為人轉讓同屬偽藥之第三級毒品愷他命，既同該當於藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪及毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之構成要件，應擇較重之轉讓偽藥罪論處。
依同一法理，倘有合於毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之情形，亦應採相同見解，始為適法（最高法院111年度台上字第100號判決意旨可資參照）。
⒉查被告於偵查及本院調查程序中均自白犯罪，揆諸上開說明，自應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
⒊至被告雖於警詢供稱其本案轉讓之毒品來源係綽號「阿成」之人，惟無法提供該人年籍資料、聯繫方式、出沒地點或其他相關具體事證（見警卷第9至11頁），顯無使具有調查、偵查犯罪職權之公務員，對之發動調查或偵查，因而查獲其他正犯或共犯之情形，自不合於毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件，無從據以減輕或免除其刑。
㈥爰審酌被告無視國家查緝毒品之禁令及毒品對人體健康之戕害，仍轉讓偽藥愷他命予他人，非但對施用者之身心造成傷害，亦對社會治安造成潛在風險，所為實應予非難；
復考量被告轉讓動機及目的係供友人取樂，轉讓數量甚微，及被告坦承犯行之犯後態度，兼衡被告無任何犯罪前科之素行（有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查），暨其於本院調查程序中自述高職畢業、未婚、無子女、目前從事送貨員、月收入新臺幣3萬元、無須扶養父母親之智識程度及家庭經濟生活狀況（本院卷第36頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收：
查被告為本案轉讓偽藥愷他命犯行後之當日，為警在車上查扣其所有如附表所示之物，又附表所示之物均經檢出第三級毒品愷他命成分，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1份在卷可參（偵卷第21至23頁），核均屬違禁物，爰均依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。
另如附表所示盛裝愷他命之罐子、包裝袋、K盤等物，依現今採行之鑑驗方式，其內殘留之毒品成分難以完全析離，亦無析離之實益與必要，應整體視同查獲之毒品，併依前揭規定宣告沒收。
至送驗耗損之毒品部分，既已鑑析用罄而滅失，自無庸為沒收之諭知。
五、依刑事訴訟法第449條第1項但書、第3項、第454條第1項、第300條、第450條第1項，逕以簡易判決處刑如主文。
六、如不服本判決，得自收受送達之日起20日內，向本院提起上訴狀（須附繕本），上訴於本院管轄之第二審地方法院合議庭。
本案經檢察官李宗榮聲請以簡易判決處刑。
中 華 民 國 112 年 4 月 28 日
刑事第十三庭 法 官 吳彥慧
以上正本證明與原本無異。
書記官 張儷瓊
中 華 民 國 112 年 5 月 1 日
附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。

附表：
編號 扣案物 1 第三級毒品愷他命壹罐（含罐子壹個，檢驗後淨重零點零陸肆公克）。
2 第三級毒品愷他命壹包（含包裝袋壹個，檢驗後淨重壹點壹玖貳公克）。
3 含第三級毒品愷他命成分之K盤貳個。
4 第三級毒品愷他命殘渣袋肆個。