臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,112,簡上,309,20240131,1

臺灣臺南地方法院刑事判決
112年度簡上字第309號
上 訴 人
即 被 告 張弼發



上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院民國112年8月22日112年度簡字第2680號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺南地方檢察署112年度毒偵字第1282號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

犯罪事實

一、甲○○明知甲基安非他命依成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，業經列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得施用、持有，竟基於施用第二級毒品之犯意，於民國112年4月30日17時許，在臺南市白河區某處，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。

嗣於112年5月2日11時21分許，為警持臺灣臺南地方檢察署檢察官核發之強制到場（強制採驗尿液）許可書對其採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

二、案經臺南市政府警察局第一分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。

理 由

壹、證據能力：本院援引之下列證據資料，檢察官及被告甲○○均同意有證據能力，又經本院審認結果，尚無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，審酌各該證據資料製作時之情況，無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且均經本院於審理期日提示予檢察官及被告辨識而為合法調查，自均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠、前揭事實，業據被告於警詢、偵訊、本院第二審準備程序及審理時均坦承不諱（警卷第5至7頁、偵卷第29至30頁、本院簡上字卷第85至91頁、第131至135頁），並有臺南市政府警察局第一分局查獲施用（持有)毒品案件經過情形紀錄表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗記錄、臺灣臺南地方檢察署檢察官強制到場（強制採驗尿液）許可書、臺南市政府警察局第一分局112年10月31日南市警一偵字第1120685500號函暨所附附件（警卷第3頁、9頁、11頁、15頁，本院簡上字卷第57至65頁）在卷可稽。

又行政院衛生福利部所公告之濫用藥物尿液檢驗作業準則第3條第13款規定所謂「閾值」係指判定檢體為陰性或陽性之濫用藥物或其代謝物濃度，而同準則第18條規定：「初步檢驗結果在閾值以上或有疑義之尿液檢體，應再進行確認檢驗。

確認檢驗結果在下列閾值以上者，應判定為陽性：一、安非他命類藥物：㈠安非他命：500ng/mL。

㈡甲基安非他命：甲基安非他命500ng/mL，且其代謝物安非他命之濃度在100ng/mL以上」，且施用甲基安非他命後，其尿液中最長可檢出甲基安非他命之時間為56至96小時等情，有行政院衛生署管制藥品管理局94年12月6日管檢字第0940013353號函1份可稽，被告於112年5月2日11時21分許為警採集之尿液，經送正修科技大學超微量研究科技中心以酵素免疫分析法(EIA)初步檢驗後，再依液相層析串聯式質譜法(LC/MS/MS)確認檢驗，顯示安非他命之濃度超過100ng/mL而達2,320ng/mL）、甲基安非他命濃度達23,380ng/ml之高於足以確認施用之500ng/mL閾值而呈現甲基安非他命進入人體代謝分解後產生之甲基安非他命陽性反應，有上開超微量研究科技中心尿液研究報告、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗記錄各1份（警卷第9頁、11頁）在卷足考，可見被告在上開採尿時間回溯96小時內（即112年4月29日至5月2日11時21分前）之某時，曾有施用甲基安非他命之行為，核與被告坦承於112年4月30日施用第二級毒品甲基安非他命之情相符，足見被告前開任意性自白與事實相符，堪以採信。

㈡、被告上訴意旨略以：採尿時間沒有統一，警方每個月就對我採尿一次，且在約定的驗尿時間前，就提前對我驗尿，導致我的驗尿結果呈現毒品陽性反應，採尿前也沒有讓我先滴試劑，我認為警方上開行為有所不妥等語。

惟查：1 、按「依第20條第2項前段、第21條第2項、第23條第1項規定為不起訴之處分或不付審理之裁定，或依第35條第1項第4款規定為免刑之判決或不付保護處分之裁定，或犯第10條之罪經執行刑罰或保護處分完畢後二年內，警察機關得適用前項之規定採驗尿液」、「前二項人員採驗尿液實施辦法，由行政院定之。」

毒品危害防制條例第25條第2項、第3項分別定有明文。

依同條例第25條第3項所訂定之採驗尿液實施辦法第9條第1項、第2項之規定：「警察機關依本條例第25條第2項規定執行定期尿液採驗，每3個月至少採驗1次」、「警察機關通知採驗尿液，應以書面為之。

通知書應載明無正當理由不到場者，得依法強制採驗之意旨」。

是犯施用毒品罪經執行刑罰完畢後2年內，警察機關得於每3個月至少通知施用毒品者於指定之時間到場採驗尿液1次，通知應以書面為之，並載明無正當理由不到場者，得依法強制採驗之意旨。

2 、查被告前因施用毒品案件，經本院以110年度簡字第1443號判決判處有期徒刑2月確定，於111年5月25日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（本院簡上字卷第137至160頁），則本案既係被告犯施用毒品罪經執行刑罰完畢後2年內，警方本得於每3個月至少通知被告於指定之時間到場採驗尿液1次，且上開法令僅規範警方至少3個月應通知施用毒品者採驗尿液1次，並無限制採驗尿液之最短間距，是縱令警方每月通知被告採驗尿液，仍於法無違，被告前揭辯解，並非可採。

3 、又警方依毒品危害防制條例第25條第2項規定，通知被告於112年4月5日18時前至臺南市政府警察局第一分局採尿室採驗尿液，且該採驗尿液通知書已於112年4月1日19時許，由警方親自送達被告之戶籍地即臺南市○區○○○路000巷00號，並由同居人即被告父親張瑞榮代收而為送達後，因被告無正當理由未到場接受採驗尿液，警方乃於112年5月1日向臺灣臺南地方檢察署聲請強制採驗尿液許可書，經檢察官核發強制到場（強制採驗尿液）許可書准於112年5月1日止同年月31日止，強制被告到場並對其採驗尿液後，被告即於112年5月2日因另涉嫌竊盜案件為警拘提到案，並執行強制採驗尿液等情，有臺南市政府警察局第一分局112年10月31日南市警一偵字第1120685500號函暨所附職務報告、臺南市政府警察局第一分局執行強制應受尿液採驗人到場許可聲請書、採驗尿液通知書、回執聯、被告之全戶戶籍資料、臺灣臺南地方檢察署檢察官強制到場（強制採驗尿液）許可書各1份在卷可參（本院簡上字卷第57至65頁，警卷第15頁）。

是警方係在被告經合法通知且無正當理由不到場後，始向檢察官聲請核發強制採驗尿液許可書，復在上開許可書所載之強制到場及強制採驗期限內對被告強制採驗尿液，堪認警方所實施之強制採驗程序合乎法令規定，被告主張警方於約定採尿日期前對其採尿不合法云云，顯無可採。

4 、再者，被告主張警方將其尿液送驗前並未先使用試劑篩檢一節，因警方使用快速檢驗試劑篩檢之目的，僅在於初步檢驗尿液檢體中是否含有毒品反應，若檢驗結果為陽性者，仍須將尿液檢體送檢驗機構，實施確認檢驗，且並無任何規範要求警方將被告尿液送驗前須以滴劑先行篩檢為前提，被告主張自無依據。

㈢、綜上，被告上開所辯均係臨訟卸責之詞，不足採信，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑:

㈠、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告持有第二級毒品並進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡、被告前因施用毒品案件，經本院以111年度簡字第2951號判決判處有期徒刑4月確定，於112年3月1日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份（本院簡上字卷第39頁）在卷可參，且檢察官除提出刑案資料查註紀錄表（偵卷第6至第13頁）、全國施用毒品案件紀錄表（偵卷第14至第15頁）各1份為證外，復於本院第二審審理時敘明：被告有多次施用毒品紀錄，本件原審於112年8月22日判決前，被告施用第二級毒品之前案於112年6月26日判決，該前案已針對被告第2次施用第二級毒品論以累犯，故本件更應論以累犯加重等語（本院簡上字卷第134頁），足認檢察官就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，已為主張並具體指出證據方法，則被告於受前案徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，核與刑法第47條第1項所定累犯之要件相符，且衡酌被告曾因同罪質之施用毒品案件經徒刑執行完畢後，理應產生警惕作用，往後能因此自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪，然卻故意再犯本案同罪質之罪，可認其有特別惡性及對刑罰反應力薄弱，又觀諸被告本案犯罪情節，經依累犯規定加重其刑，並未使被告所受刑罰超過其所應負擔之罪責，即無司法院釋字第775號解釋意旨所指應裁量不予加重最低本刑，否則將致過苛或罪刑不相當之情形，故應依累犯規定，加重其刑。

㈢、被告上訴雖請求從輕量刑，然查，施用第二級毒品之最低法定刑為有期徒刑2月，被告本案已非初犯，原審量處被告有期徒刑3月，僅在法定最低刑度上酌加1月，顯屬輕度量刑，並無過重情事。

況被告本案112年4月30日行為前之同年2月16日、3月12日施用第二級毒品案件，分別經本院以112年度簡字第2052號判決各判處有期徒刑4月，嗣被告上訴，由本院以112年度簡上字第222號判決駁回上訴確定，有各該判決書附卷可參（本院簡上字卷第73至80頁），而原審在被告本案所犯情節並無任何法定減輕事由下，僅就被告所犯本案量處有期徒刑3月，顯較前案所處之刑期更低，已屬輕縱，被告上訴請求從輕量刑，顯無理由。

三、撤銷改判及量刑之理由：

㈠、原審認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原審漏未審酌本案犯行應構成累犯，而未依累犯規定加重其刑，其適用法律已有不當。

被告上訴主張採尿程序違法或原審量刑過重，雖均無理由，惟原審已有漏未審酌應依累犯加重其刑之適用法條不當之處，自應由本院撤銷改判，且依刑事訴訟法第370條但書規定，並無禁止不利益變更原則之適用。

㈡、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前經觀察、勒戒及判處罪刑之處遇措施，猶未能改正施用毒品之惡習，明知毒品戕害人之身心甚鉅，實有害於健康、生命，竟仍然執意施用，而為本案犯行，顯然漠視法令而未有所警醒，所為實屬不該，兼衡被告前已有多次施用毒品之素行（構成累犯之前案紀錄，不重複審酌），有前引臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，又酌以施用毒品所生危害，以自戕身心健康為主，對於他人之生命、身體、財產等法益尚無直接之實害，被告雖坦認有施用第二級毒品之事實，惟猶飾詞質疑採驗程序而企圖避責，難認有所悔悟認錯，犯後態度尚非良好，並兼衡其於審理時自陳為高職肄業之教育程度，離婚，有2名未成年子女，前從事粗工，日薪新臺幣1,000元，須扶養60餘歲父親之家庭生活及經濟狀況等一切情狀（本院簡上字卷第134頁），量處如主文第2項所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官周盟翔聲請以簡易判決處刑，檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 31 日
刑事第十一庭 審判長法 官 陳威龍
法 官 高如宜
法 官 陳嘉臨
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 楊意萱
中 華 民 國 113 年 1 月 31 日
附錄法條:
毒品危害防制條例第10條第2項 施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。