臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,112,訴,490,20230725,1

臺灣臺南地方法院刑事判決
112年度訴字第490號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 蔡博亞



選任辯護人 林育弘律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第6450號、112年度偵字第12780號），本院判決如下：

主 文

蔡博亞犯私運管制物品進口罪，處有期徒刑柒月。

又意圖供製造毒品之用，而栽種大麻，處有期徒刑貳年柒月。

應執行有期徒刑貳年捌月。

扣案如附表所示之物均沒收。

事 實

一、蔡博亞明知大麻種子係行政院依懲治走私條例授權公告之管制進出口物品，未經許可，不得擅自私運進口，且依毒品危害防制條例之規定，不得意圖供栽種而運輸及持有大麻種子，亦不得供製造毒品之用而栽種大麻，竟為下列犯行：

(一)基於意圖供栽種之用而運輸大麻種子及私運管制物品進口之犯意，於民國111年8月中旬，藉由出差至荷蘭之機會，在荷蘭當地購買大麻種子6顆後，置於托運行李內自桃園國際機場入關而私運入境進口。

(二)竟意圖供製造毒品之用，基於栽種大麻之犯意，自111年12月間某日起至112年2月20日為警查獲止，在其位於臺南市○市區○○○街0號住處內，依照網路習得之栽種大麻方法，以其所有如附表所示設備，栽種上開大麻種子，並成功培育3顆大麻種子成長至植株階段。

嗣經警於111年2月20日10時25分許持搜索票至上開處所搜索，扣得如附表所示之物，而循線查獲上情。

二、案經內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊報請臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告蔡博亞及其辯護人於本院準備程序、審理中均表示同意作為證據使用(本院卷第36至38、58頁)，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。

另本判決引用之非供述證據，均依法定程序取得，經合法調查程序，與待證事實間復具相當關聯性，無不得為證據情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。

二、訊據被告固坦承上開事實欄一(一)所示之犯行，亦不否認有事實欄一(二)所示栽種大麻之行為，然辯稱：我僅供施用而栽種大麻，並無販賣之意思云云，辯護人為被告辯護稱：被告擔任工程師，年薪及家境優渥，沒有必要透過販賣大麻賺錢；

原本帶入關的種子只有6顆，手上只有2株大麻，另1株枯萎，被告與友人之LINE對話紀錄，只是想要炫耀自己可以自學栽種大麻，朋友也認真討論，才會從網路影片內容拼湊天馬行空之對話內容，其中講到洗外勞錢部分，是在說要從中國進口精品販賣給外籍移工，不是要販賣大麻，以被告種植的量而言，與其所提及找一堆外勞栽種、大規模量產之狀況不符，不能以該對話紀錄認定被告種植大麻非供自用。

三、經查，被告有於上開事實欄一(一)所示時間、地點、方式私運大麻種子6顆入境，並於同年12月起至112年2月20日查獲日止在其前揭住處栽種大麻等情，業據被告於警詢、偵查及本院準備程序、審理中均坦承不諱，並有本院112年聲搜字第187號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、查獲現場照片4張、法務部調查局濫用藥物實驗室112年3月30日調科壹字第11223906200號鑑定書1份、扣案大麻植株照片3張及扣案物照片13張在卷可稽。

此外，亦有附表所示扣案物足資佐證，此部分事實堪可認定。

而本件主要爭點即在於被告栽種上開大麻是否純供自己施用而為之？

(一)細究附表編號十五所示扣案手機內所查知之被告與其友人於112年1月22日、同年月24日之LINE對話紀錄(警一卷第17至28頁)：【112年1月22日】被告稱：「討論拉」…「我在想假設我們草要賣，只批發賣，要用私密群組，還是掛一個公司在泰國」、「(友人：泰國隨便人都可以賣ㄇ，應該要申請個牌之類的ㄅ)隨便都可以，要申請啦，但是無罪」…「(友人：最麻煩的是要怎麼交貨)重點是斷點會很漂亮，交貨很簡單，只要沒味道，7-11、拉拉都可以幫你…你買一張身分證，就可以玩了」、「(友人：貨物不會被檢查？)不會」、「(友人：這樣誰要去)或者自己送去埋起來」…「(友人：我覺所有的破口都是人，人就是最不穩定的因素，所以越少人牽涉越好)對，所有打手要挑，如果要打手的話，那我先出第一批貨，然後試賣看看？大概六月會有」…「(友人：只是出貨部分要再想想)阿，客源找的到？我們只做大客戶」、「(友人：我來找找看)中啦，不要大，因為前期無法穩定出貨，栽培地點也要切割，我是想說先出一兩次，穩定大概有100萬左右，再來拓，地點很硬，因為不能跟我們有關，包括你去租房子或是租場地都很危險，因為簽約會留名字，而且設備很吵」、「(友人：那你現在是在哪？)我的租屋處，還在實驗階段，這批有點危險，最近太冷他肥料不太吃」…「(友人：山上的工寮那種如何)…這個還不急〈誤為『及』〉」…｛後續談及找農民、外勞到山上種植、自動化等，略｝…「(友人：盡量少人力)好，沒關係，我們先出一批，再來想」、「我再過一兩個月，我來分株，先一次出四株看看，一株好一點一次可以生一磅，1-1.5磅，大概整個收起來就是1-2公斤」、「(友人：可以，少量試水溫)好，有搞頭再來」…「(友人：客源跟交貨要搞完整一點就好)OK，然後絕對不對到客戶，就是不能讓客戶有機會知道我們是誰，賣便宜一點都沒關係，因為一個警察就完了」…｛後續談論被告要趁出差機會帶更多大麻種子及線上博弈，略｝…「(友人：我們兩個很難兼顧)我們先弄草，賺資金」…【112年1月24日】「我想到一招山上種的辦法，前期還是少量，中期必須要場地的話，我們去新竹山上，我外婆家那邊很多地，我覺得開價應該有辦法，而且都是深山很隱密」，顯見被告構思之種植大麻之犯罪計畫，包含先少量試種出售大麻換取資金後再逐步擴大種植規模。

(二)被告及辯護人雖然辯稱上開對話內容是被告向友人炫耀、拼湊網路影片內容所為，然查被告與其友人數度延伸話題至其他博弈、精品等，最後被告均將討論主軸引導回「賣草」此一隱含販賣大麻之話題上，且提出具體種植、販售時程即再過1至2個月大麻可分株、可以販售時程約為6月；

甚至過了2日，被告仍主動向友人提出前期少量出貨、後續擴大種植大麻之可行性場地計畫，顯見被告上開數度提及販售大麻並非僅是一時興起之酒後戲語。

至於辯護人所提YOUTUBE截圖5張(偵一卷第45至43頁)內容涉及宮廟及博弈洗錢、虛擬貨幣、失聯移工、大麻危害性等話題，但上開網路所探討議題，與上開被告數度表明要自行先種植少量大麻販賣等情關連性甚低，且詳究被告與其友人前後對話全文，提及有關洗錢、移工與販售、種植大麻之話題相較比例甚低，故難以此遽認被告之對話內容全文均為吹噓、炫耀之語。

(三)辯護人另辯稱被告攜帶入境之大麻種子僅6顆，本件栽種成功之植株僅3棵，且其中1株已枯萎，且現場扣得之栽種設備規模不大，可見被告栽種大麻僅為自己施用等情。

然被告本有計畫要將已經成株之大麻分株後，預計收成1至2公斤，此由上開對話紀錄即可知悉，可見在被告之認知中3株大麻完全長成後，可供收穫之大麻非少，故不能因本案查獲時，大麻仍處於生長、尚未收成階段，即可反推被告自始栽種之目的僅為供己施用。

另被告職業為工程師，雖有任職公司識別證可資佐證(偵一卷第43頁)，具有一定收入等情，然此只能證明被告工作、生活狀況，此與被告是否會為特定犯罪行為，並無高度蓋然或必然關連性，無從單以此遽對被告為有利認定。

(四)承上所述，本件被告攜帶大麻種子入境、栽種大麻植株以獲得大麻，且此栽種大麻之犯行應非單純供己施用之目的所為，應可認定，應依法論科。

四、論罪科刑：

(一)事實欄一(一)部分：按大麻種子係毒品危害防制條例第13條第2項、第14條第4項所列禁止意圖供栽種之用而運輸及禁止持有之物品，亦屬行政院依懲治走私條例第2條第3項授權而公告之管制進出口物品。

又毒品危害防制條例所稱之運輸，並非以已否運抵目的地為區別犯罪既遂或未遂之標準，應以已否起運離開現場為準，如已起運離開現場，其運輸行為即已既遂，不以到達目的地為必要；

至私運管制物品進口之既遂、未遂，則應以已否進入國界為準。

被告如事實欄一(一)所示，將其在荷蘭購買之大麻種子夾帶在行李中運送入境之所為，係犯懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪，以及毒品危害防制條例第13條第2項意圖供栽種之用而運輸大麻種子罪。

其持有大麻種子之低度行為，為意圖供栽種之用而運輸大麻種子之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告私運管制物品大麻種子進口入臺之犯行，係以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應從一重論以私運管制物品進口罪。

(二)事實欄一(二)部分：1.按毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，所謂「栽種」係指播種、插苗、移栽、施肥、灌溉、除草、收獲等一系列具體行為之總稱，只要行為人參與其中一種活動，即屬栽種。

至於栽種行為之既、未遂，應以栽種毒品有無出苗而定，換言之，只要行為人主觀上有製造毒品之用之意圖，著手於大麻栽種而有出苗之行為，即屬既遂，無待乎大麻成長至可收成之程度，始謂既遂（最高法院101年度台上字第2631號判決意旨參照）。

2.被告取得前述大麻種子後，依照網路習得之栽種方法播種培育，其中3顆已出苗成株，故核其就事實欄一(二)所為，係犯毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪。

3.檢察官認被告就此部分僅涉犯毒品危害防制條例第12條第3項因供自己施用而栽種大麻罪，尚有未洽(詳前事實認定)，但仍與本院認定之涉犯毒品危害防制條例第12條第2項犯行為同一社會基本事實之範圍內，且經本院告知此部分罪名，無礙被告、辯護人防禦權之行使，故就此部分依據刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條。

4.被告栽種多株大麻之行為，係於相近時間、同一地點密接為之，其犯罪目的與侵害法益均屬相同，在刑法評價上以視為數個舉動接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，應認其意圖製造毒品而栽種大麻係接續犯，屬實質上之一罪。

(三)又按懲治走私條例之私運管制物品罪，所保護之法益乃國家免於因管制物品不法進入國內，對社會安全造成破壞，而禁止栽種大麻、製造毒品所保護之法益，則係保障國人之生命、身體法益，各法規保護之法益並不相同，且被告一經私運大麻種子進口，即已成立私運管制物品進口罪，此與其在數月後另行栽種大麻之行為，時序上明顯有別，行為態樣亦不相同。

是被告就所犯上開私運管制物品罪及意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰；

公訴意旨認前揭2罪應依刑法第55條規定，從一重論以毒品危害防制條例第12條第1項之意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，容屬誤會。

(四)刑法第59條部分：辯護人另為被告辯護稱：被告自學在網路上購買簡易設備及工具栽種大麻，僅種得大麻幼株3株，栽種之大麻數量甚少，時間尚短，未及收成即遭警方查獲，尚未使用及流通，被告在沒有證據的情況下，也沒有隱瞞種子來源，因此多涉犯走私罪，可見被告自始坦承犯行，且因為荷蘭可以合法施用大麻，國內也有大麻除罪化討論，所以未意識其行為為重大犯罪，有情輕法重之情況，請依刑法第59條酌減其刑等語。

經查：1.本件被告所涉犯之私運管制物品進口罪部分，法定本刑為有期徒刑7年以下，最輕本刑刑度非高，且被告私運者為普羅大眾均知悉本國列屬毒品之大麻種子，被告卻趁其職務出差之機會為此犯行，難認在客觀上得以引起一般同情，依該罪名法定最輕刑度判處，應無何值得憫恕之處，故此部分犯行，並無刑法第59條規定之適用。

2.至於被告涉犯毒品危害防制條例第12條第2項部分，法定最輕本刑為有期徒刑5年以上，以被告僅栽種大麻成株3株(其中一株枯萎)、尚未收成即遭查獲之規模、數量，終究與技術成熟、大量栽種大麻之情況有別，且依卷附事證無從證明業已對外販賣或轉讓，堪認犯罪情節尚屬輕微，倘量處最低刑度（即5年以上有期徒刑）實屬過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，在客觀上足以引起一般人同情而有堪資憫恕之處，依刑法第59條減輕其刑。

(五)爰審酌被告為碩士畢業之智識程度(偵一卷第41頁之碩士學位證書)，任職於科技公司擔任工程師(見偵一卷第43頁公司識別證)，其受高等教育、為高社經地位者，對於毒品危害性、對社會秩序之破壞性應知之甚詳，卻未能恪守法律，在明知大麻種子、植株均係違禁物，竟為製造大麻，以前揭方式輸入大麻種子後，在前開住處栽種大麻成株，實應非難；

惟念及被告犯後自始坦承自國外輸入大麻種子，且栽種成苗犯行，其栽種大麻植株雖非僅供自己施用，但尚無證據顯示已有對外販賣或轉讓之情事，且栽種之大麻植株3株數量非大，其惡性及犯罪情節相較大量製造毒品牟利者尚屬有別；

另考量被告無前科之素行(見本院卷第81頁之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽)，及被告之薪資、家庭狀況（詳見本院卷第69頁），量處如主文所示之刑，並考量兩罪間實體上關連性、整體可非難性，定應執行刑如主文所示。

至被告之辯護人雖辯稱被告有正當工作，業獲得其任職公司幫發貢獻獎，如因本案入監服刑，將可能使科技業喪失人才，故主張給予被告緩刑機會，然查本院所宣告之上開刑度，已逾刑法所定得宣告緩刑之有期徒刑2年，故無從宣告被告緩刑，併此指明。

五、沒收部分：

(一)按，大麻雖屬第二級毒品，但大麻之栽種與製造乃是不同行為，故大麻之幼苗、植株，縱使含有大麻成分，如未經加工製造成易於施用之製品，仍僅屬製造第二級毒品大麻的原料，尚難認屬第二級毒品（最高法院99年度台上字第2048號判決意旨參照）。

查，扣案附表編號1、2所示大麻植株，雖均含有大麻成分(詳見附表備註欄)，然並非經加工製造而易於施用之製品，而僅為製造第二級毒品大麻之原料，自無從視為第二級毒品而依毒品危害防制條例第18條第l項前段規定沒收銷燬。

惟既具有大麻成分，即屬違禁物，均應依刑法第38條第1項之規定沒收。

(二)扣案附表編號3至15所示之物，均為被告所有，且均係供或預備供栽種大麻、查找種植大麻資料所用，業據其供承在卷，爰均依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官李宗榮提起公訴，檢察官黃信勇到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 7 月 25 日
刑事第十三庭 審判長法 官 莊政達
法 官 吳彥慧
法 官 李音儀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳怡蓁
中 華 民 國 112 年 7 月 25 日
附錄所犯法條：
懲治走私條例第2條第1項
私運管制物品進口、出口者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第13條
意圖供栽種之用，而運輸或販賣罌粟種子或古柯種子者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣五十萬元以下罰金。
意圖供栽種之用，而運輸或販賣大麻種子者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第12條（栽種罌粟、古柯、大麻種子罪）意圖供製造毒品之用，而栽種罌粟或古柯者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
因供自己施用而犯前項之罪，且情節輕微者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。

附表：
編號 扣案物名稱及數量 說明 一 大麻植株2株 經檢視葉片外觀均具大麻特徵，隨機抽樣2株檢驗均含第二級毒品大麻成分(法務部調查局濫用藥物實驗室112年3月30日調科壹字第11223906200號鑑定書，偵一卷第57頁)。
二 乾燥大麻株1株 三 PH值檢驗筆1個 被告坦承左列物品是其用以種植大麻使用或預備供種植大麻使用之設備(本院卷第60頁)。
四 通風管1組 五 植物生長燈2組 六 定時器2組 七 溫度控制器1組 八 花寶肥料1組 九 水性肥料2瓶 十 澆水器1個 十一 盆栽4個 十二 植物生長帳棚1組 十三 延長線1條 十四 小盆栽17個 十五 蘋果手機1支(含門號0000000000號SIM卡1張) 被告坦承左列物品是其用以查詢種植大麻資訊之設備(本院卷第60頁)。

卷宗名稱簡稱對照表： 一、內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊保三貳警偵字第000000000000號刑案偵查卷，簡稱警一卷。
二、內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊保三貳警偵字第1120002849號刑案偵查卷，簡稱警二卷。
三、臺灣臺南地方檢察署112年度他字第704號偵查卷，簡稱他卷。
四、臺灣臺南地方檢察署112年度偵字第6450號偵查卷，簡稱偵一卷。
五、臺灣臺南地方檢察署112年度偵字第12780號偵查卷，簡稱偵二卷。
六、臺灣臺南地方法院112年度訴字第490號刑事卷，簡稱本院卷。