臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,112,訴緝,23,20230731,1

臺灣臺南地方法院刑事判決
112年度訴緝字第23號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 陳世佑



選任辯護人 麥玉煒律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第16846號、第17423號、第20749號），本院判決如下：

主 文

甲○○犯如附表一「罪名及宣告刑」欄所示之罪，各處如附表一「罪名及宣告刑」欄所示之刑。

應執行有期徒刑肆年。

扣案如附表二所示之物，均沒收之，未扣案犯罪所得共新臺幣陸仟柒佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

犯罪事實

一、甲○○基於參與犯罪組織之犯意，自民國111年3月間起，參與真實姓名年籍不詳通訊軟體微信暱稱「惠靈頓牛排24h」之人（下稱「惠靈頓牛排24h」）所發起組成，以販賣第三級毒品營利之具有持續性、牟利性之有結構性販毒集團犯罪組織，而從事販賣第三級毒品工作。

二、甲○○意圖營利，與「惠靈頓牛排24h」及所屬販毒集團成員共同基於販賣第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone，俗稱「喵喵」）之犯意聯絡，於不特定人有購買毒品需求時，先以通訊軟體微信聯繫暱稱「惠靈頓牛排24h」之帳號，約定毒品交易之細節後，再由販毒集團之不詳成員以通訊軟體FACETIME、微信，通知甲○○於如附表一所示之時間、地點，完成販賣毒品之交易，並收取購毒價金完訖。

三、嗣經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局少年警察隊（下稱臺南市少年隊）持本院法官核發之搜索票前往甲○○住處執行搜索，扣得如附表二所示之物，而查悉上情。

四、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮臺南市少年隊報告該署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力

一、按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」

以立法明文排除被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2 、第159條之3及第159條之5等規定。

此為刑事訴訟關於證據能力之特別規定，較諸刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規定嚴謹，且組織犯罪防制條例迭經修正，均未修正上開規定，自應優先適用。

是在違反組織犯罪防制條例案件，證人於警詢時之陳述，即絕對不具證據能力，無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5等規定適用之餘地，自不得採為判決基礎（最高法院109年度台上字第3059號判決意旨參照），是卷內被告以外之人於警詢之陳述，於認定被告違反組織犯罪條例部分，不具有證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

查本案以下所引用屬傳聞證據性質之證據，被告及其辯護人於本院準備程序中表示同意有證據能力（見本院卷一第255頁），本院審酌該證據作成之情況，認均無不適當情事，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

貳、實體部分

一、上開犯罪事實，業據被告坦承不諱，核與證人即如附表一所示購毒者於警詢時及偵查中、證人即共同被告吳易修、呂尚恩、廖有畯、呂家霖於偵查中之證述情節相符，並有被告甲○○販毒事證蒐證照片、本院111年度聲搜字第664號搜索票、臺南市少年隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告甲○○臺南市政府衛生局濫用藥物尿液檢驗結果報告（呈愷他命、去甲基愷他命陽性反應）、勘查採證同意書、臺南市少年隊毒品案件尿液編號與姓名對照表、證人陳明泰、王郁文手機內微信通訊軟體截圖照片、藥腳購買毒品咖啡包之包裝樣式指認表（編號1：小熊維尼、編號2：茶的魔手、編號3：紅惡魔、編號4：清冠一號、編號5：招財貓）各1份、查扣之毒品咖啡包外觀照片1張(茶的魔手樣式包裝)在卷可稽【見警卷第47頁至第57頁、第63頁、第65頁、第69頁、第77至80頁、第95頁、第99頁、第335頁、第675頁至第678頁、第792頁、111年度他字第2904號卷㈡第647頁】。

此外，同案被告呂家霖於另案持有第三級毒品案件，所持有與本案相同之茶的魔手樣式包裝之咖啡包經送驗結果含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分（Mephedrone）等情，此有內政部警政署刑事警察局111年7月26日刑鑑字第1110061479號鑑定書各1份附卷可按（見本院卷一第165頁）；

復有如附表二所示之物扣案可佐，足認被告上開自白與事實相符，堪以採信。

二、按愷他命、4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，禁止非法販賣。

另按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，以及所獲之利益是否為現金，均非所問（最高法院93年度台上字第1651號、99年度台上字第6007號刑事判決意旨參照）。

查被告於本院訊問時供稱其販賣第三級毒品可從中賺取價差乙情（見本院卷一第82頁）；

復參以近年來因濫用毒品，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，我國法律對於販賣第三級毒品罪之處罰極重，被告衡情當無甘冒重典，販入上開毒品後，再以販入之同一價格與數量，甚至低於原價轉售予購買毒品者之理，堪認被告主觀上確有營利之意圖。

綜上，本案事證明確，被告上揭犯行堪以認定，應依法論罪科刑。

三、論罪科刑㈠組織犯罪防制條例所稱之犯罪組織，係指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織；

前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要，組織犯罪防制條例第2條定有明文。

次按行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107年度台上字第1066號、108年度台上字第416號、第783號刑事判決意旨參照）。

核被告就參與「惠靈頓牛排24h」所屬販毒集團所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項之參與犯罪組織罪。

㈡核被告就如附表一所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

被告與「惠靈頓牛排24h」及所屬犯毒集團成員間就上開犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應與「惠靈頓牛排24h」及所屬犯毒集團成員論以共同正犯。

被告就如附表一編號1所示部分（即第1次販毒行為），係以一行為同時觸犯參與犯罪組織罪、販賣第三級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，應從一重之販賣第三級毒品罪處斷。

被告上開所犯各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰（共5罪）。

㈢刑之減輕 ⒈按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項規定甚明。

查被告於偵查中及本院準備程序、審理時，均已自白本案販賣第三級毒品犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

⒉按「犯第3條之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑；

因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同；

偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

組織犯罪條例第8條第1項後段定有明文。

又按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。

其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。

易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。

因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年度台上字第4405號、第4408號刑事判決意旨可資參照）。

查被告於偵查中及本院審理時就本案所犯之參與犯罪組織罪均自白不諱。

則被告原應依組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定，減輕其刑，惟因其所犯參與犯罪組織罪，屬想像競合犯中之輕罪，本院既以想像競合犯中之重罪即販賣第三級毒品罪之法定刑決定處斷刑，則上開減輕其刑事由僅作為量刑依據，附此敘明。

⒊按刑法第59條之減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；

如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；

若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院88年度臺上字第1862號判決意旨可資參照）。

被告之辯護人雖為其請求本院援引上開規定減輕其刑，然被告所犯販賣第三級毒品罪之法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科7百萬元以下罰金」，而其犯本案係出於營利意圖，並無特殊之原因與環境，次數達5次，販毒對象亦均不同，因於偵查中及審判時均自白，業依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，其法定刑顯無過重情形，在客觀上難認具有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，自不符適用刑法第59條規定酌減其刑之情形。

㈣爰審酌被告明知施用毒品者容易上癮、戒除不易，而毒品對社 會秩序及國民健康危害至深且鉅，復嚴重影響社會治安，亦 為公眾所周知，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為圖賺取 不法利益，販賣毒品牟利，所為顯非可取；

兼衡被告之年紀 、素行（前有犯罪科刑紀錄，詳卷附臺灣高等法院被告前案 紀錄表），及被告之智識程度（國中畢業）、家庭（未婚、 無子女）、經濟狀況（與友人合夥經營洗鞋店、每月收入約4 、5萬元）；

另衡酌其犯罪動機及目的、犯罪方法及所生危害 、販賣毒品之種類、售價、數量及販毒對象，及被告於偵查 中、本院審理時坦承全部犯行（包括販毒、違反組織犯罪條 例等），暨其前經本院合法傳喚無正當理由未於審判期日到 庭，復經警拘提無著，再經本院發佈通緝始緝獲到案之犯後 態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

另本院考量被 告所犯各罪之罪質、犯罪時間、地點、方法、販毒對象等犯 罪情節及所生危害，認如以實質累加之方式定應執行刑，則 處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則， 因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而 生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減 其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多 數犯罪責任遞減原則），爰定應執行之刑如主文所示。

四、沒收部分按「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」

毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

經查：㈠扣案如附表二所示手機1支、磅秤1台，係被告供作本案販毒聯絡之用（見本院卷一第260頁），屬供本案犯罪所用之物，均應依上開規宣告沒收。

㈡被告就如附表一所示各次之交易金額，其供稱已完全收訖（見本院卷一第82頁），係屬於被告之犯罪所得，共計為6,700元，且未扣案，應依刑法38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；

此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；

倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；

再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號判決意旨參照）。

查被告就扣案之愷他命1包、毒品咖啡包殘渣袋4包、k盤（內含愷他命）1個，供稱均係供自己施用剩餘之毒品乙情（見本院卷一第260頁），即非應於本案諭知沒收之違禁物，均不予諭知沒收。

㈣至被告其餘扣案物，因被告就上開扣案物均供稱並未供犯本案販賣毒品罪使用，即與本案無關，且亦查無證據證明係供本案犯罪所用或犯罪預備之物，自均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，組織犯罪防制條例第3條第1項、第8條第1項後段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。

本案經檢察官李政賢提起公訴，檢察官董和平到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 7 月 31 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳金虎
法 官 王鍾湄
法 官 陳鈺雯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪儀珊
中 華 民 國 112 年 7 月 31 日
附錄本案論罪科刑法條：
組織犯罪防制條例第3條第1項
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；
參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

附表一
編號 販賣對象 交易時間 （民國） 地點 交易種類/數量 交易金額 （新臺幣） 罪名及宣告刑 1 毛志賢 111年3月18日8時45分 臺南市永康區復國一路276巷內 愷他命1公克 1,800元 甲○○共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年柒月。
2 潘冠辰 111年3月28日12時46分 臺南市○○區○○○路000號前(小北百貨) 含喵喵成分之咖啡包1包(編號2茶的魔手) 400元 甲○○共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年柒月。
3 陳明泰 111年3月28日17時06分 臺南市○○區○○○路000號前(小北百貨) 含喵喵成分之咖啡包1包(編號2茶的魔手) 500元 甲○○共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年柒月。
4 陳惠吟 111年4月1日20時45分 臺南市○○區○○○路000號前(小北百貨) 愷他命1公克 2,000元 甲○○共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。
5 王郁文 111年4月1日21時03分 臺南市○○區○○○路000號前(小北百貨) 含愷他命成分之咖啡包5包(編號2茶的魔手) 2,000元 甲○○共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。

附表二
編號 所有人 名稱 數量 備註 1 甲○○ iPhone 手機（黑色） 1支 ⒈不含SIM卡 ⒉參見警卷第71頁 扣案物品目錄表 2 甲○○ 磅秤 1台 參見警卷第71頁扣案物品目錄表