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臺灣臺南地方法院刑事判決
113年度侵訴字第45號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 黃繼霆
選任辯護人 蘇明道律師
王廉鈞律師
上列被告因妨害性自主等案件，經檢察官提起公訴（112年度調偵字第1865號），本院判決如下：
主 文
乙○○犯對於未滿十四歲之男子為性交罪，處有期徒刑壹年捌月。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束。
犯罪事實
乙○○與代號AC000-A111234男童（民國00年0月00日生，姓名詳卷，下稱甲男）於00年間為鄰居關係。
乙○○明知甲男當時係未滿9歲之兒童，性自主及判斷能力均未成熟，竟基於對對未滿14歲之男子為性交及拍攝兒童為猥褻行為電子訊號之犯意，於00年0月間某日，利用甲男在其○○市○○區住處玩電腦遊戲之機會，未違反甲童之意願，先以手觸摸、套弄甲男陰莖(手淫)，其間並持手機拍攝甲男生殖器特寫之猥褻行為數位照片1張(事後已刪除），再以其口腔含住甲男之陰莖(口交)之方式，對甲童為性交行為得逞。
理 由
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。
查本件認定犯罪事實所援引之下列供述證據，提示當事人及辯護人均同意其證據能力（見本院卷第45頁），迄本案言詞辯論終結前，未再聲明異議，本院審酌該等審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷，認具備合法可信之適當性保障，與起訴待證事實具關連性且無證據價值過低之情形，均有證據能力，得採為認定事實之基礎。
又以下引用之物證及書證等非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人及辯護人均未有主張排除之爭執，復無使用禁止之情形，亦皆有證據能力，得作認定本案犯罪事實之判斷依據。
二、上開犯罪事實，業據被告乙○○於警、偵訊及本院審理時坦承不諱(警卷第5至6頁、偵卷第13至15頁、調偵卷第26頁、本院卷第44、70、73頁)，核與證人即告訴人甲男於警詢及偵查中指述之情節相符(警卷第11至13、24頁、偵卷第27、17至18頁)，並有甲男之代號與真實姓名對照表(調偵卷彌封袋內)、甲男指認犯罪嫌疑人紀錄表及手繪被告住處之平面圖1張(警卷第15至21頁)在卷可稽，足認被告前揭任意性自白與事實相符，可以採信。
本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠新舊法比較：被告行為後，原「兒童及少年性交易防制條例」於104年2月4日經修正公布全文，名稱改為「兒童及少年性剝削防制條例」，定於106年1月1日施行。
兒童及少年性交易防制條例第27條第1項「拍攝、製造未滿18歲之人為性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）50萬元以下罰金」之規定，變更條次及修正文字為兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之「拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金」，至於罪刑之構成要件及法定刑度則無不同，非屬刑法第2條第1項所指之法律變更，依一般法律適用原則，逕按更名後之兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之規定論處（最高法院100年度台上字第1616號判決意旨參照）。
嗣兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項又歷經數次修正：①於106年11月29日修正公布，定於107年7月1日施行，修正後上開條文之法定刑度，已提高為「處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金」；
②於112年2月15日修正公布（自同年月00日生效施行），該次修正係配合刑法第10條增訂第8項「性影像」之定義，修正、調整部分文字內容，屬條文用語之修正，法定刑度並無不同，且被告本案係拍攝甲男猥褻行為數位照片，並非拍攝聲音，猥褻行為數位照片仍為修正後「性影像」所涵蓋，不生有利或不利被告之情形，非屬法律變更；
③於113年8月7日修正公布（自同年月0日生效施行），本次修正新增「無故重製」之行為態樣，並提高得併科罰金刑之下限，由得併科「100萬元以下罰金」，提高為得併科「10萬元以上100萬元以下罰金」，足見修正後之規定顯較不利於被告，爰依刑法第2條第1項規定，適用修正前（即104年2月4日修正公布，於106年1月1日施行）兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之規定論處。
㈡按電子訊號可分為數位訊號及類比訊號，如行為人以行動電話或電子數位機器對他人所拍攝之裸照、性交(猥褻)影片等，係利用影像感應功能，將物體所反射的光轉換為數位訊號，壓縮後儲存於內建的記憶體或是記憶卡上，再透過電子視覺化顯示器，讓電子訊號可以被視覺化在顯示器上輸出，在無證據證明該等數位訊號業已經過沖洗或壓製之過程而成為實體之物品（如錄影帶、光碟、相紙等），該行為人所拍攝或製造者，應僅屬於「電子訊號」。
本件被告係利用手機拍攝甲男生殖器特寫之猥褻行為數位照片，並儲存相關檔案在該手機中，但並無證據證明被告嗣後業將該等電子訊號輸出為實體之物品，則被告所為僅足認係拍攝電子訊號。
㈢查甲男係00年0月00日生，有其代號與真實姓名對照表存卷可佐，是甲男於被告對其為上述行為時，為未滿9歲之兒童，是核被告所為，係犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男子為性交罪，及修正前（即104年2月4日修正公布，於106年1月1日施行）兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝兒童為猥褻行為之電子訊號罪。
又被告對甲男手淫之猥褻行為，為其上開性交(口交)行為之階段行為，不另論罪。
㈣被告對甲男為上開性交行為之過程中，同時拍攝甲男生殖器特寫之猥褻行為電子訊號，其犯罪時間密接、地點相同，係以一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男子為性交罪。
㈤另刑法第227條第1項規定，及修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項規定，均屬對被害人為兒童或少年之特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，即無從依同條項前段規定加重其刑，附此敘明。
㈥按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條規定甚明。
而刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號及51年台上字第899號判決意旨參照）。
又刑法第227條第1項之罪，法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，刑度非輕，倘依情狀處以3年以下有期徒刑，即可達社會防衛之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。
查被告本件對於未滿14歲之男子性交犯行，對甲男身心健全成長有所侵害，所為實應予非難。
惟考量被告未違反甲男意願，且手段尚屬平和，不法內涵究與一般性侵害犯罪有異；
又於犯後始終坦承犯行，非僥倖於歷經偵審程序，面臨刑之嚴峻時始現悔意，並已與甲男達成民事調解，當場給付賠償金15萬元，獲得甲男之原諒，有○○市○○區調解委員會000年0月00日調解筆錄存卷可考(調偵卷第5頁)，足見被告態度良好，且盡力彌補損害，頗有悔意，是就被告之客觀犯行不法程度與主觀惡性全盤考量整體情狀後，認如科以刑法第227條第1項所規定之最低度刑罰（即有期徒刑3年），客觀上猶嫌過苛，實有情輕法重之失衡而可資憫恕，爰依刑法第59條規定，減輕其刑。
㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲男於案發時未滿14歲，身體、心智發育尚未成熟，並處於型塑人格之重要階段，心理上對於性愛或有好奇、期待、探索之慾望，生理上也開始進入青春期，但因尚無成熟之性自主及判斷能力，仍有加以保護之必要，竟未能克制個人慾望，與之猥褻、性交，又以手機拍攝甲男生殖器特寫之猥褻行為電子訊號，縱令並未違反甲男意願，但因甲男是時年幼，影響其身心健全成長及人格發展，而應予非難；
惟考量被告前未有任何犯罪紀錄，素行良好，犯後於警詢及偵審中始終坦承犯行，並與甲男民事調解成立，如數給付賠償金，悔意甚殷，態度甚佳，兼衡其犯罪動機、目的、手段與情節、陳明之智識程度與家庭生活、經濟狀況（本院卷第74頁），暨考量相關量刑意見等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈧被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，係因一時失慮，致罹刑典，惟犯後始終坦承犯行，並與甲男達成民事調解、如數賠償，業如前述，可見被告已有思過悔悟誠意，堪認其經此偵審程序，應已知所警惕，復考量被告罹患妄想型失覺失調症(見偵卷第19至21頁)，倘入監服刑，除可能加重其病情外，矯治之效亦有限，本院因認上開對被告所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，諭知緩刑2年，以啟自新。
且被告係成年人故意對兒童犯刑法妨害性自主罪章（亦為刑法第91條之1所列）之罪而受緩刑之宣告，故應依兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項、刑法第93條第1項第1款、第2款之規定，諭知緩刑期內付保護管束。
㈨另兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第2項固規定：「法院為前項宣告時，得委託專業人員、團體、機構評估，除顯無必要者外，應命被告於付保護管束期間內，遵守下列一款或數款事項：禁止對兒童及少年實施特定不法侵害之行為。
完成加害人處遇計畫。
其他保護被害人之事項」。
而法院於判斷是否屬於「顯無必要」時，應審酌被告犯罪時之動機、目的、手段、犯後態度、對被害人侵害程度、再犯可能性、與被害人之關係，及被告前有無曾經類似犯罪行為，或為一時性、偶發性犯罪等因素而為綜合判斷（該條立法理由第4點參照）。
經查，被告並未以強暴、脅迫或其他違反甲男意願之方法為之，犯罪手段平和，對甲男之侵害程度有限，況本案發生於多年前，其後被告並無任何犯罪紀錄，足認本案尚屬一時性、偶發性之犯罪，參以被告犯後坦承犯行，甚有悔意，並與甲男調解成立、如數賠償，認錯之態度良好，而被告與甲男已多年未聯絡，卷內亦查無被告其後仍有再與甲男連繫之事證，佐以性侵害犯罪防治法規定性侵害加害人受緩刑之宣告後，即應依該法第31、33條規定進行評估，如評估後認有施以治療、輔導之必要者，直轄市、縣（市）主管機關應命加害人接受身心治療或輔導教育，加害人未依規定接受評估或治療輔導時，亦有同法第50條所定罰則可資規範，且於治療輔導無成效時，檢察官或主管機關尚得依該法第36條、第37條第2項、刑法第91條之1等規定，聲請法院裁定命加害人進入醫療機構或其他指定處所，施以強制治療至再犯危險顯著降低為止。
綜上，本院因認被告本案犯行，顯無再另命被告於緩刑付保護管束期間，遵守兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第2項各款事項之必要，附此敘明。
四、被告於猥褻甲男過程中，拍攝甲男生殖器特寫之電子訊號，事後已予以刪除，業經被告供述明確(偵卷第14頁、調偵卷第26頁)，且其行為時迄今，已經過多年，衡情拍攝之手機應已老舊損壞，上開電子訊號既已滅失而不存在，自無庸再依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃信勇提起公訴，檢察官蘇榮照到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 8 月 22 日
刑事第九庭 審判長 法 官 蔡奇秀
法 官 陳碧玉
法 官 林欣玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 徐毓羚
中 華 民 國 113 年 8 月 26 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第227條第1項
（與幼年男女性交或猥褻罪）
對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
修正前（即104年2月4日修正公布，於106年1月1日施行）兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項
拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣五十萬元以下罰金。
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