臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,113,訴緝,8,20240410,1

臺灣臺南地方法院刑事判決
113年度訴緝字第8號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 劉家瑋



指定辯護人 本院公設辯護人 林宜靜
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第29439號、第31489號），本院判決如下：

主 文

甲○○共同犯意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪，處有期徒刑壹年。

未扣案之犯罪所得新臺幣六萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、甲○○明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、愷他命、溴去氯愷他命均係毒品危害防制條例所管制之第三級毒品，且毒品咖啡包常同時混雜毒品危害防制條第2條第2項第3款所定之毒品成分，不得販賣、超量持有，竟與乙○○（所涉毒品危害防制條例案件，經本院以112年度訴字第550號判決有期徒刑2年，上訴中）共同基於意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意聯絡，於民國111年9月、10月間不詳時間起，以每月新臺幣（下同）2萬元之代價受雇乙○○，負責承租位於臺南市○○區○○街0段000號之房屋，並以該地作為藏放毒品之倉庫，接受乙○○通知前往嘉義地區某不詳地點，向姓名年籍不詳，暱稱「嘉義小誠弟」之人拿取如附表所示之毒品，嗣將上開毒品藏放於上址，待乙○○旗下不明成員（即小蜜蜂）有販賣毒品需求時，乙○○即以通訊軟體聯繫甲○○，再由甲○○將附表毒品載運至臺南市○○區○○路00號旁之鐵皮屋，或小蜜蜂所在地點，交由小蜜蜂伺機對外出售以牟利，然尚未及尋找到買主，即於111年11月13日，經警持本院核發之搜索票，前往臺南市○○區○○○○街00號、臺南市○○區○○街0段000號搜索，總計扣得附表毒品及電子磅秤、夾鏈袋、IPHONE手機等物品，再經甲○○於偵查中供出乙○○為共犯，因而破獲上情。

二、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局少年警察隊報告後偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至同條之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有明文規定。

經查，本判決下述所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告甲○○及辯護人於本院準備期日及審理期日，均表示同意有證據能力，本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力過低之瑕疵，亦認以之作為證據要屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認均有證據能力。

二、本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關連性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官、被告及辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，堪認有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱，核與共犯乙○○之供述相符（本院卷二第155-173、197-205、221-215、227-229、233-238、245-255、260-263頁），並有本院111年度聲搜字第1260號搜索票、臺南市政府警察局少年警察隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品照片（以上搜索臺南市○○區○○街0段000號）、本院112年度聲搜字第1260號搜索票、臺南市政府警察局少年警察隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（以上搜索臺南市○○區○○○○街00號）、現場照片、內政部警政署刑事警察局112年2月8日刑鑑字第1120015522號鑑定書等（警卷第27、31-47、49-57、61-67頁、偵二卷第47-52頁）在卷可按，並有如附表之毒品扣案可資佐證，足認被告上開具任意性之自白與事實相符，本案事證明確，被告所為違反毒品危害防制條例之犯行，堪以認定，應依法予以論罪科刑。

二、論罪科刑：

㈠、按4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、愷他命、溴去氯愷他命均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品。

又行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營利，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。

此之對外銷售，自買賣毒品之二面關係以觀，固須藉由如通訊設備或親洽面談與買方聯繫交易，方能供買方看貨或與之議價，以實現對特定或可得特定之買方銷售；

至於對不特定人或特定多數人行銷，進行宣傳、廣告，以招攬買主之情形（例如在網路上或通訊軟體「LINE」群組，發布銷售毒品之訊息以求售），因銷售毒品之型態日新月異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路方式宣傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，依一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益，形成直接危險，固得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段；

然行為人意圖營利而購入毒品後，在尚未尋找買主前，即為警查獲，既未對外銷售或行銷，難認其意圖營利而購入毒品之行為，與該罪之構成要件實現具有必要關聯性，即非屬著手販賣之行為，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪（最高法院109年度臺上大字第4861號裁定意旨參照）。

本案依檢察官所提出之證據尚無法證明被告購入毒品後有對外銷售之行為，是被告行為僅成立意圖販賣而持有毒品罪。

㈡、按犯前5條（毒品危害防制條例第4條至第8條）之罪而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一，毒品危害防制條例第9條第3項定有明文。

該條項所稱之「混合」，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。

此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。

經查，被告意圖販賣而持有附表之毒品經送鑑定結果，分別含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及微量甲基-N,N-二甲基卡西酮成分；

愷他命及微量溴去氯愷他命成分，此有前開鑑定書在卷可稽，係同一包裝內摻雜調合有2種以上之毒品，自屬該項所稱之混合2種以上之毒品。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪。

被告持有上開第三級毒品之重量，已逾純質淨重5公克以上，其持有之低度行為，為意圖販賣而持有第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

被告與乙○○間，就本案有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

起訴意旨認被告上開犯行係犯同條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，容有未洽，因起訴之基本社會事實同一，爰依法告訴罪名（本院卷二第268頁）並變更起訴法條。

㈢、加重、減輕事由：１、被告所犯意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，除適用其中最高級別毒品之法定刑外，並加重其刑。

２、按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

經查，被告業於偵查及審理中，就本案犯罪事實均自白不諱，本院認符合上開規定，應依前開規定減輕其刑。

３、被告供述共犯乙○○，並因而查獲，共犯乙○○所涉毒品危害防制條例案件，經本院以112年度訴字第550號判決有期徒刑2年，此有該案判決附卷（本院卷二第111-120頁），應依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑。

惟斟酌被告之犯罪情節及所能杜絕毒品氾濫之程度，認依前揭規定減輕其刑已足評價對於查獲毒品來源之貢獻程度，不宜寬待至免除其刑。

４、又刑事法對於集體性犯罪如幫派組織、販毒、販槍、貪污等案件，為鼓勵其共犯成員供出該集團成員及相關犯罪網絡，期以發掘全部犯行，將之一網打盡，不讓僥倖之徒逍遙法外，並利犯罪之偵查、審判，立法政策上乃規定在一定之條件下，如因而「查獲」犯罪組織、其他正犯或共犯者，即賦予減輕或免除刑責之寬典。

例如，組織犯罪防制條例第8條、毒品危害防制條例第17條第1項、貪污治罪條例第8條、槍砲彈藥刀械管制條例第18條等規定是，由於共犯成員係在減輕或免除其刑之利誘下而為損人利己之供述，或不免誇大渲染，其偽證可能性較高，因此在證據法則上乃嚴格要求應有補強證據之必要性，以擔保其真實，故而此等規定所謂之「查獲」，雖不以經起訴或判刑為必要，但必須係出於被告或犯罪嫌疑人所提供之相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之「發動」調查或偵查程序，並因此確實「查獲」與自己犯罪相關之其他正犯或共犯其人及其犯罪事證者，始足該當。

至於證人保護法第14條第1項規定：「第2條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑。」

也就是通稱的「窩裡反」條款，揆其立法目的，係藉刑罰減免之誘因，以鼓勵刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，使其勇於供出與案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯犯罪之事證，以協助檢察官有效追訴其他正犯或共犯。

亦即以被告或犯罪嫌疑人翔實供出與案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯犯罪之具體事證，因而使檢察官得以有效「追訴」，即有效之「偵查起訴」其他正犯或共犯者，始有適用該規定減輕或免除其刑之餘地。

詳言之，後者側重在偵查、訴追犯罪之助益，前者除意寓行為人有悛悔向善之意外，尚著重在其他正犯或共犯之查獲（發覺）與行為人自白犯罪間之因果關聯，兩者立法目的不全然相同，適用要件寬嚴亦殊，前者所稱之「查獲」，與後者所謂之「追訴」，不論從文義或法律體系、目的來看，內涵不同，不容混淆（最高法院110年度臺上字第5554號）。

被告所犯屬證人保護法第2條所列刑事案件被告，共犯乙○○原否認犯罪，經檢察官事先同意，被告於112年1月9日偵查中供述與案情有重要關係之待證事項及共犯乙○○之犯罪事證，使檢察官得以追訴共犯乙○○，因而查獲，揆諸前開判決意旨，仍應依證人保護法第14條第1項規定，減輕其刑，考量被告犯罪情節與指認共犯對於檢察官追訴犯罪所生助益程度，認依前揭規定減輕其刑即為已足，不宜免除其刑。

５、被告上開減刑事由，應依刑法第70條、第71條第2項規定，先依較少之數減輕後，遞減輕之。

復考量毒品危害防制條例第17條第1項與證人保護法第14條第1項規定，於文義、法律體系、立法目的及法文內涵固然不同，而得併予適用，然於擴大犯罪偵查及國家司法權有效行使之政策實現，仍然具有高度關聯性，而有相當程度之共通性，被告供述毒品來源因而查獲共犯，經檢察官同意後，於偵查中供述與案情有重要關係之待證事項及共犯之犯罪事證，使檢察官得以追訴共犯，固得依毒品危害防制條例第17條第1項與證人保護法第14條第1項規定減輕其刑，然依被告本案犯罪情節及上開減刑規定之政策目的重合實現程度，於遞減時應適度限縮其加成效果，以免過度輕縱，附此敘明。

再被告犯行同時有上開刑之加重及減輕事由，應先加後遞減之。

㈣、爰審酌被告正值年輕，有循正途謀生之能力，且明知毒品具成癮性且對於人體健康危害至鉅，竟漠視國家杜絕毒品犯罪之禁令，被告持有第三級毒品之數量非少，為圖不法利益而持有毒品，伺機販售，於社會潛在危害非輕，難謂被告犯罪情節輕微，自應予以非難，惟念及被告坦承犯行，態度尚可，所持有之毒品尚未售出即遭員警查獲，已避免毒害之蔓延，兼衡其家庭經濟生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

三、沒收：

㈠、就被告因本案受雇所獲得而未扣案之薪資6萬元（本院卷二第283頁），係被告參與犯罪個人所得，應予沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡、扣案附表毒品及電子磅秤、夾鏈袋、IPHONE手機等物品，本應依刑法第38條第1項、毒品危害防制條例第19條第1項規定，應予宣告沒收，然上開物品業均於共犯乙○○所涉毒品危害防制條例案件，經本院以112年度訴字第550號判決中宣告沒收（上訴中），除為避免重複沒收，亦恐上開沒收物為該案之證據，爰不於本案宣告沒收，併予說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

案經檢察官李政賢提起公訴、丙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 10 日
刑事第九庭 審判長法 官 蔡奇秀
法 官 林欣玲
法 官 陳碧玉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊茵如
中 華 民 國 113 年 4 月 10 日

附表：
編號 品名 數量 鑑定結果 驗餘淨重 1 咖啡包 416包 紫色包裝共401包，編號A1至A401，驗前總淨重約1310.30公克，隨機抽取編號A331鑑定（淨重3.89公克，取1.07公克鑑定用罄，餘2.82公克），經檢視內含黃色粉末，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分，測得4-甲基甲基卡西酮純度約4%，推估編號A1至A401均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約52.41公克 1309.23 公克 黑色包裝共2包，編號D1、D2，驗前總淨重約5.67公克，隨機抽取編號 D1鑑定（淨重2.79公克，取0.98公克鑑定用罄，餘1.81公克），經檢視內含橘色粉末，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，測得4-甲基甲基卡西酮純度約6%，推估編號D1及D2均含4~甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約0.34公克 4.69公克 白色包裝共13包，編號B1至B13，驗前總淨重約61.81公克，隨機抽取編號B8鑑定（淨重4.50公克，取1.0公克鑑定用罄，餘3.50公克），經檢視內含橘色粉末，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，測得4-甲基甲基卡西酮純度約3%，推估編號B1至B13均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質約1,85公克 60.81公克 2 白色粉末及晶體 6包 白色粉末共3包，編號C1至C3，驗前總淨重約9.36公克，隨機抽取編號 C1鑑定（淨重1.79公克，取0.10公克鑑定用罄，餘1.69公克），檢出第三級毒品愷他命及微量第三級毒品溴去氯愷他命等成分，測得愷他命純度約85%，推估編號C1至C3均含愷他命之驗前總純質淨重約7.95公克 9.26公克 白色晶體共3包，編號C4至C6，驗前總淨重約8.95公克，隨機抽取編號 C6鑑定（淨重6.71公克，取0.09公克鑑定用罄，餘6.62公克），檢出第三級毒品愷他命成分，測得愷他命純度約85%，推估編號C4至C6均含愷他命之驗前總純質淨重约7.60公克 8.86公克