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臺灣臺南地方法院刑事判決 八十九年度訴緝字第三七號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 戊○○
選任辯護人 涂禎和
林憲聰
被 告 丁○○
選任辯護人 蔡淑文
被 告 辛○○
指定辯護人 本院公設辯護人乙○○
右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴 (八十八年度偵字第一０二一九號)，本院判決如左：
主 文
戊○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾貳年。
販賣毒品所得新台幣壹萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
丁○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾年。
辛○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年陸月。
丁○○、辛○○共同販賣毒品所得新台幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
扣案之海洛因參包（合計淨重玖點壹伍公克），均沒收銷燬之。
事 實
一、戊○○曾於民國（下同）八十六年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑四月確定，於八十六年十月二十三日執行完畢；
丁○○曾於八十六年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣嘉義地方法院判處有期徒刑四月確定，於八十六年十月八日執行完畢，詎均仍不知悔改，戊○○竟基於概括犯意，自八十八年六月間起至同年八月初止，以0000000000號行動電話作為聯絡工具，在高雄縣市內不詳地點，連續五次販賣第一級毒品海洛因予辛○○，每次一小包（重量不詳），售價新台幣（下同）二千元。
丁○○與辛○○（辛○○於警訊及偵查中均冒用其姐「陳美秀」之名應訊，致起訴書誤載為「陳美秀」）為男女朋友，二人基於共同概括犯意，先於八十八年八月十日夜間十一時許，以0000000000號行動電話作為聯絡工具，在台南市○○路周氏蝦捲餐廳前，販賣第一級毒品海洛因予己○○（施用部分另案偵辦），重約０˙二公克，售價二千元。
後己○○為配合警方查緝販賣毒品者，乃於八十八年八月十六日凌晨二時五十分許，向辛○○、丁○○佯稱欲購買海洛因半兩，因辛○○、丁○○身上無如此數量之海洛因，二人乃基於幫助販賣毒品之意，於同日凌晨三時許，聯絡戊○○有買主己○○欲向其購買海洛因，四人約定好交易之海洛因重量為二錢半、售價六萬元及交易之時間、地點後，由丁○○駕駛車牌號碼ＺＤ─六七七號營業小客車後載辛○○，於當日凌晨三時十五分許，至台南市○○路○段東帝士百貨公司前搭載己○○前往約定交易地點，並於同日凌晨四時十五分許，至約定地點台南縣永康市○○路四一二號前等候，戊○○則駕駛車牌號碼ＹＷ─六五三三號自小客車，攜帶海洛因前往上開地點會合，戊○○將海洛英交予辛○○後，辛○○返回丁○○車內欲幫助戊○○將海洛因交付予己○○，惟尚未交付之際即為埋伏之員警當場查獲，辛○○立即將一小包海洛因丟出車外，警方嗣於丁○○之車旁地上扣得辛○○丟出車外之海洛因一小包，並在丁○○之前開計程車後車廂上扣得海洛因一小包（送驗時二包海洛因合計淨重八˙八公克），戊○○見狀駕車逃逸，嗣為員警追緝，在台南縣永康市五王國小前將其攔截逮捕，並於戊○○之皮包內扣得海洛因一小包（淨重０˙三五公克）。
二、案經台南市警察局第二分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告戊○○、丁○○、辛○○均矢口否認有右揭犯行，被告戊○○辯稱：伊在警局被刑求，警訊筆錄事先已作好，錄音時伊係依警方已作成之筆錄唸，伊並無販賣毒品，伊係與丁○○、辛○○一起向伊之上線「洪仔」合買來吸食云云，被告丁○○則辯稱：其於警訊中遭刑求且照警員已作成之筆錄唸，其與辛○○係與己○○、戊○○合買毒品云云，被告辛○○則辯以：筆錄是警察自己作的，伊係與戊○○、丁○○、己○○一起購買海洛因云云，經查： （一）按審理事實之法院，遇有被告對於自白提出刑求之抗辯時，應先於其他事實 而為調查，最高法院二十三年度上字第八六八號判例定有明文。
故關於被告 三人抗辯警訊筆錄係警方事先製作，內容不實在或遭警方刑求部分，應先於 其他事實而為調查，合此敘明： １、被告戊○○之警訊筆錄之證據能力： ⑴被告戊○○於警訊中陳稱：「因有一位綽號小罐之辛○○於十六日大約凌 晨三時許打我的手機表示欲向我購買海洛英毒品，問我現在有多少存貨， 我表示只剩三錢海洛英，辛○○即叫我送到台南縣四海豆漿店前附近轉， 他就會自己與我搭上，到了永康市○○路四一二號前，我自己便留了一些 海洛英，而把二錢半之海洛英拿給辛○○」「（辛○○向你購買過幾次？ ）共購買過五、六次，每次新台幣一千元至一萬元不等，其交易之地點均 為高雄縣市」等語，而被告辛○○於警訊中供述：「因為綽號阿龍他要買 海洛英，叫我幫他介紹買主，我打戊○○所有之0000000000行 動電話給他說朋友要買海洛英，我與戊○○聯絡好，雙方約好在台南縣永 康市○○路四一二號前由戊○○將二小包海洛英交給我」「（你所吸食之 毒品海洛英來源？）我是打行動電話0000000000號找戊○○購 買毒品海洛英，共向他購買六、七次，每次一小包，價錢二千元購得」等 語，互核以觀，二人就毒品交易之次數、份量及細節之描述，並非完全相 符，復對照被告丁○○與證人己○○之警訊筆錄，與被告戊○○相關之部 分甚少，難謂警方有依同案被告辛○○、丁○○或證人己○○之筆錄事先 製作被告戊○○之筆錄之可能。
又經本院於九十年一月三十一日當庭播放 被告戊○○於警方訊問過程之錄音帶，經勘驗結果，錄音帶所錄內容與筆 錄所載相符，惟彼此內容互有增減，顯非如同被告戊○○所述其依照筆錄 內容唸等情。
至被告戊○○抗辯警訊之錄音帶長度與警訊筆錄所載訊問時 間有相當差距一節，惟查，被告於警方訊問過程中，可能有不配合警方訊 問或其他無法訊問之原因，致錄音帶所錄時間與警訊筆錄所載時間不符。
故被告戊○○辯稱其警訊筆錄係由警員事先製作而命其照著唸，錄音帶長 度與警訊筆錄所載相距甚遠云云乃不足採信，戊○○之警訊筆錄仍具有證 據能力。
⑵被告戊○○辯稱其遭警方刑求，並於八十八年八月十六日進入臺灣高雄看 守所時自述：「我於八十八年八月十六日凌晨四點時在臺南永康遭臺南二 分局刑事組逮捕，遭五至六名不知名警員不分青紅皂白以拳腳及槍扥毆打 我頭部、臉部、胸部遍及全身，除右眼紅腫外無明顯外傷，我無醫院診斷 證明。」
等情，而同案被告丁○○在本院審理中陳稱：「我看到戊○○好 好的人進去，但出來時臉上都是血」，被告辛○○則於審理中陳述：「我 沒有看到警方打他們，但有看到他們二人身上有傷，警方硬要他們承認有 販賣」（均參本院八十九年九月六日訊問筆錄），證人己○○並於本院審 理中證稱：「（在警局時有無看到戊○○受傷？）衣服破裂、胸口有瘀傷 ，左嘴角流血，走路有些跛」等語（參九十年一月三十一日審理筆錄）。
經查，臺灣高雄看守所檢送被告戊○○入所時拍攝之臉部照片及內外傷紀 錄表，除右眼眶有輕微紅腫，此外臉部、身體並無明顯外傷，此有該所八 十九年十月三十日高所坤戒字第一二二六號函、十二月十日高所坤總名字 第一三九三號函及照片一幅在卷可參，與被告丁○○前開自述其除右眼紅 腫外無明顯外傷等語相符，則其所稱：「遭五至六名不知名警員不分青紅 皂白以拳腳及槍扥毆打我頭部、臉部、胸部遍及全身」云云，顯非實情。
又查，被告戊○○曾於警訊中自承：「... 然後警方便欲靠近我車盤查， 我見狀，便立即駕駛ＹＷ─六五三三號自小客車逃逸，逃逸後因路況不熟 ，且車速過快而撞上路旁之鐵圍欄，致身體有許受傷，但仍逃至草堆中， 待警方前來查緝到我」，與證人即台南市第二分局偵查員甲○○於偵查中 證稱：「... 戊○○駕車衝到圍牆毀損，他下車逃到草叢裡被同仁逮捕」 （參偵查卷第五十八頁）等情相符，故，縱然被告戊○○確受有右眼紅腫 之傷害，亦可能係其於躲避警方追緝途中因車禍或其他意外所致。
又被告 戊○○既自述伊除右眼紅腫外並無明顯外傷，則被告辛○○所稱「看到張 育修身上有傷」，丁○○所稱「戊○○臉上都是血」，己○○所述「張育 修胸口瘀傷、嘴角流血」云云，均與事實不符，可見被告辛○○、丁○○ 及證人己○○之陳述均屬附和同案被告之詞，無足採信。
此外，復查無其 他證據足以認定被告戊○○有遭警方刑求逼供之事實，被告戊○○之警訊 筆錄應具備證據能力。
２、被告丁○○之警訊筆錄之證據能力：⑴ 關於被告丁○○自述其警訊筆錄係警方事先製作完成始命其照唸部分， 經查，被告丁○○於警訊中所供承關於販賣海洛英予己○○之自白，經 核，關於時間、地點、交易方式與證人己○○於警訊中所證述者大致相 符，惟查，其他同案被告戊○○、辛○○於警訊中之陳述，均非與被告 丁○○所述之細節完全相符，實難謂警方有事先製作被告丁○○筆錄之 可能。
況被告丁○○之警訊筆錄如確為警方事先製作完成始由其照唸， 則其於偵查中應會提及此一對其有利之主張，被告丁○○卻遲至本院審 理中因其他同案被告為此主張始附和提出，是被告丁○○辯稱其警訊筆 錄係由警方事先製作始命其照唸云云，不足採信，被告丁○○之警訊筆 錄仍具有證據能力。
⑵ 至被告丁○○陳稱其遭警方刑求一節，經查，被告丁○○於本院審理中 陳稱：「（警方打你何處？）腳底」（參八十九年九月六日訊問筆錄） 「（遭刑求有無任何證據資料？）沒有。
因腳底被打傷，驗不出傷」（ 參八十九年十一月二十四日訊問筆錄），則被告丁○○是否受傷便無從 認定。
同案被告辛○○雖於本院審理中陳稱：「... 我沒有看到警方打 他們，但有看到他們二人身上有傷」等語（參八十九年九月六日訊問筆 錄），惟查，被告丁○○既自承腳底被打驗不出傷，同案被告辛○○便 無從由外觀判斷被告丁○○是否受有傷害，是被告辛○○之陳述並非事 實，不足為有利於被告丁○○之證據，此外復查無其他證據證明被告張 宏杰確有遭警方刑求。
且被告丁○○如確遭警方刑求，衡情於偵查中應 即作此一有利於己之主張，然被告丁○○卻遲至本院審理中始行提出， 顯與常情不符。
故被告丁○○為刑求之抗辯，不足採信，被告丁○○之 警訊筆錄仍具有證據能力。
３、被告辛○○之警訊筆錄之證據能力： 被告辛○○陳稱其警訊筆錄係由警方事先製作完成始由其唸云云，惟查， 被告辛○○於警訊筆錄中僅供承其於八十八年八月十六日介紹買主予陳東 政，而矢口否認其餘犯行，果被告辛○○前開所言為真，則警方有何必要 事先製作被告矢口否認之筆錄？足見被告辛○○所辯顯與常理不符。
又被 告辛○○對於其向被告戊○○多次購買海洛因之陳述，經核，其內容與同 案被告戊○○之警訊筆錄不盡相同，其中對於八十八年六月間起向被告張 育修多次購買海洛因部分，被告辛○○於警訊中陳稱：「我是以打行動電 話0000000000號向戊○○購買毒品海洛因，共向他購買六、七 次，每次一小包，價錢二千元購得」，而被告戊○○則於警訊中自承：「 （辛○○共向你購買過幾次？）共購買過五、六次，每次新台幣一千元至 一萬元不等，其交易之地點均為高雄縣市」等語，如警方確係依照同案被 告戊○○之筆錄事先製作被告辛○○之筆錄，則對於交易之數量、金額應 為一致之記載，足見被告辛○○上開陳述僅為卸責之詞，實無足採，被告 辛○○之警訊筆錄仍具有證據能力。
（二）關於被告戊○○自八十八年六月間至同年八月初止，連續販賣海洛因予同案被告辛○○之犯行： 被告戊○○於警訊中對於前開犯行均自承不諱，核與同案被告辛○○於警 訊中陳述：「我是以打行動電話0000000000號找戊○○購買毒 品海洛因，共向他購買六、七次，每次一小包，價錢二千元購得」等情相 符，雖被告辛○○嗣後於偵查及審理中翻異其詞，改稱其未向戊○○買過 海洛因，惟此顯係其為被告戊○○脫罪卸責之迴護之詞，不足採信。
至被 告戊○○於警訊中供稱同案被告辛○○向伊購買過五、六次海洛因，每次 一千元至一萬元不等等情，經核，與同案被告辛○○陳稱其向被告戊○○ 買海洛因六、七次，每次一小包二千元等語不盡相符，此應係時間經過致 記憶不清晰，並無礙於被告戊○○自白及同案被告辛○○陳述之可信性， 被告戊○○前開販賣海洛因之犯行仍可據以認定。
復查，海洛因之售價昂 貴，常見者為一小包賣二千元，故被告戊○○此部份販賣海洛因之價格， 應以辛○○上開陳述較為可採。
又按罪疑唯輕原則，應認定被告戊○○販 賣海洛因予被告辛○○共五次。
末查，被告戊○○雖未供陳販賣海洛因予 同案被告辛○○之起迄時間，惟被告辛○○於警訊中自承其自八十八年六 月間開始吸食海洛因，又衡諸被告戊○○嗣於八十八年八月十六日經警逮 捕，應可合理推斷被告戊○○販賣海洛因予被告辛○○之時間係自八十八 年六月間起至同年八月初止。
被告戊○○嗣後否認犯行，乃為圖卸責所為 之辯解，實無足採。
被告戊○○於八十八年六月間至同年八月初販賣海洛 因之犯行，事證明確，洵堪認定，應依法論科。
（三）關於被告丁○○、辛○○於八十八年八月十日販賣海洛因予己○○之犯行：經查，被告丁○○於警訊中供承上揭犯行不諱，核與證人己○○於警訊及偵查中證述之情節相符，證人己○○於警訊中證述：「我曾向丁○○、辛○○共購買二次毒品海洛因，第一次是於八十八年八月十日二十三時許我打0000000000號行動電話給丁○○，向他購買毒品海洛因，當時與丁○○約好交易地點在台南市○○區○○路周氏蝦捲前交易。
當時丁○○駕駛ＺＤ─六七七號營小客車，內載著辛○○。
丁○○到達後就叫我坐上計程車，我就將新台幣二千元拿給辛○○，辛○○就從身上口袋內拿出一小包海洛因重約０˙二公克給我，辛○○就將二千元拿給丁○○後我下車離去」 等語詳盡，及其於偵查中證稱：「我在警局陳述都實在。
八月十日那天是 在車上，丁○○先拿一包給我，份量不夠，辛○○再補另一包給我，我二 千元是交辛○○轉丁○○」（參偵查卷第四十九頁背面）等情相符，雖證 人己○○嗣後於本院審理中改稱：伊不知同案被告辛○○之上手為何人， 且未看到同案被告辛○○下車拿毒品，伊在警局沒看清楚筆錄云云，惟衡 諸常情，時間愈接近，記憶會愈清晰，且證人與被告丁○○、辛○○素無 仇隙，應無飾詞誣陷之理，又證人屢次於警訊及偵查中證述歷歷，衡情其 應無甘冒偽證刑責之風險，故可知證人嗣後翻異前詞，顯係為助被告脫罪 卸責之詞，不足採信。
被告丁○○、辛○○嗣於偵查及本院審理中否認犯 行，顯係事後卸責之詞，不足採信。
被告丁○○、辛○○於八十八年八月 十日販賣海洛因之犯行洵堪認定，應依法論科。
（四）關於被告戊○○於八十八年八月十六日販賣海洛因予己○○，與被告丁○○、辛○○幫助販賣之犯行： １、被告戊○○、丁○○、辛○○均於警訊中對於右開犯行自承不諱，核與證人己○○迭於警訊及偵查中證述之情節相符，證人己○○於警訊中證稱： 「... 第二次是今十六日大約二時五十分許，我打0000000000 行動電話給丁○○，要向他購買毒品海洛因半兩，丁○○說他還要從高雄 北上台南，等他到台南會再與我聯絡。
他到台南後打電話給我說叫我在台 南市東帝士百貨見面，大約三時五十分許，丁○○駕駛ＺＤ─六七七號計 程車車後載著辛○○，到達後叫我上車，一上車後車子在台南市東帝士附 近繞了幾圈，後來車子又開往台南縣永康市○○路附近，一路上我與張宏 杰在車上談及海洛因交易價錢，丁○○說半兩須新台幣十二萬元，因他只 剩下三錢，一錢須二萬四千元，要我先將新台幣六萬元給他，剩下的他會 再補足給我，後丁○○、辛○○就開始打行動電話給菜頭，說要向他購買 海洛因，結果雙方約在台南縣永康市○○路四一二號前，當時約十六日四 時十五分時，經警盤查後我逃離，至永康市○○街一八二號，後來經警查 獲」等語明確，其並於偵查中證述：「... 第二次是八月十六日配合警方 ，打電話給丁○○買半兩，約在東帝士前，我上車繞了好幾圈，丁○○說 他只有三錢，要我先付六萬元，剩下再補給我，辛○○就在車上打電話給 菜頭向他買半兩，菜頭從高雄過來約在永康四海豆漿前」「我們約在四海 豆漿，辛○○下車坐進戊○○的車，我們跟著走，到凱薩飯店前車停下來 ，辛○○下車走到我們計程車後，打電話給丁○○要我交六萬，我錢一交 給丁○○，警察就來，戊○○見狀駕車逃逸，辛○○與丁○○被逮捕」「 （辛○○有無丟棄海洛因？）對，我看她將一包白白的東西丟往水溝」（ 參偵查卷第四十九頁背面、第五十頁、第五十頁背面）「（辛○○在電話 中如何跟戊○○講？）她是下車打手機，我沒有聽到他們說些什麼，她當 時要我等一下，她說要聯絡菜頭調貨來給我，後來車到永康繞了幾圈等菜 頭，菜頭來後辛○○向丁○○拿錢下車，走入菜頭的車內，後來下車打電 話給丁○○，丁○○向我拿六萬，我就將六萬假鈔在數準備交丁○○時， 還未交付警方就來了」「（你是否都有目睹？）有，我坐丁○○車的後座 ，菜頭的車就停在前面」（參偵查卷第六十四頁背面、第六十五頁）等語 綦詳，而證人己○○與被告三人並無怨隙，衡情應無構詞誣陷之理，且若 無此事，證人己○○豈甘冒被控誣告罪之風險，故意誣陷被告三人於罪？ 故雖證人己○○嗣於審理中翻異前供，改稱其係與丁○○、辛○○一同向 辛○○之上手買海洛因，然此僅係為被告三人脫罪而附和被告之說詞，不 足採信。
且被告三人前開犯罪事實，亦經證人即查獲被告之警員甲○○、 庚○○、李威賢及證人即台南市第二分局小隊長丙○○迭於偵查及審理中 結證屬實，證人甲○○於偵查中證稱：「八十八年八月十六日凌晨，陳東 政來找我們，說要協助我們查緝，他打0000000000給丁○○要 買毒品，約在東帝士前，己○○自己搭計程車過去，他說丁○○會開高雄 的營業計程車過來，我們在後到場埋伏，看到己○○上ＺＤ─六七七號計 程車，在東帝士繞了好幾圈，開到永康中華路與開元路路口，停了一下又 繞了幾圈，開到中華路四一二號前停下，不久戊○○就開ＹＷ─六三五五 自小客車停在他們前面」（參偵查卷第五十七頁背面），證人庚○○於偵 查中證述：「（當天是找己○○喬裝購買查緝？）對，他配合查緝打電話 給丁○○要買毒品海洛因，約在東帝士，我們到場不久丁○○就開計程車 來，己○○就上他的車，丁○○警覺性很高，在現場繞了很多圈，然後開 到永康中華路與開元路路口，也是繞了好幾圈，然後辛○○下車到對面另 一部車裡... 我們開到東帝士再回來，組長已經查獲辛○○、丁○○，另 外有扣到三包毒品」（參偵查卷第六十八頁背面、第六十九頁），證人李 威賢於偵查中證稱：「八十八年八月十六日凌晨我與組長同車，我們共出 動三部車，先在東帝士埋伏，丁○○開計程車來，我們在後跟蹤到永康中 華路四海豆漿前... 在四海豆漿前辛○○、戊○○與己○○在騎樓下不知 談了什麼，辛○○上戊○○開的白色自小客，己○○回計程車，白色自小 客往永康方向走，計程車停了一下就在附近繞，二車在二百公尺外清粥小 菜前會合，辛○○下車走到計程車旁，我們就二部車攔截，她當時丟下東 西，戊○○駕白色自小客車逃逸，我們立即追趕，當時組長已持槍控制現 場，之後在五王國小追到戊○○，他撞到圍牆，我們在他車內黑色皮包內 查獲一包毒品」（參偵查卷第一百頁背面、第一百零一頁），證人丙○○ 於審理中證謂：「在永康市○○路看到被告他們開兩部車停下，我們開在 前圍堵..我看到丁○○所開的計程車後座之辛○○將一包東西丟出」等語 （參九十年一月十七日審理筆錄），此外扣案毒品三包經送驗檢結果，確 屬第一級毒品海洛因，合計淨重九˙一五公克，包裝重二˙二九公克，復 有法務部調查局鑑定通知書二紙附卷可稽。
基上說明，被告戊○○、張宏 杰、辛○○嗣後翻異前供，顯為卸責之詞，尚難遽採。
２、至被告戊○○抗辯證人己○○於八十八年八月十六日係協助警方查緝，證人 己○○原無購買毒品之意思等語，核與證人己○○於偵查中自述：「... 第二次是八月十六日配合警方，打電話給丁○○買半兩... 」「（你當時 身上有多少錢？）我自己只有二千元現金，另外十萬假鈔是警察給我的」 「（你當時為何逃跑？）沒有，我只是下車買涼的」「... 我現在已不再 吸食，我是幫警方的忙」（參偵查卷第四十九頁背面、第五十頁、第五十 頁背面）「（八十八年八月十六日配合警方帶十萬元假鈔上辛○○、張宏 杰的計程車，向他們買半兩海洛因？）對」「... 丁○○向我拿六萬，我 就將六萬假鈔在數準備交丁○○時，還未交付警方就來了」（參偵查卷第 六十四頁、第六十四頁背面）等語相符，且與證人即台南市第二分局警員 甲○○、庚○○於偵查及審理中證述之情節相符，證人甲○○於偵查中證 稱：「是八十八年八月十六日凌晨，己○○來找我們，說要協助我們查緝 ，他打0000000000給丁○○要買毒品... 」（參偵查卷第五十 七頁背面），復於本院審理中證述：「（當天如何知道有毒品交易？）是 己○○打電話進來說的。」
，證人庚○○則於偵查中證稱：「（當天是陳 東政喬裝購買查緝？）對，他配合查緝打電話給丁○○要買毒品」（參偵 查卷第六十八頁背面）等語，雖證人己○○嗣後於本院審理中否認其協助 警方辦案，改稱其係因舊疾復發腰椎疼痛，故欲購買海洛因止痛云云，惟 此係因證人己○○畏懼上情若經被告知悉其恐遭不利所為之辯解，其嗣後 翻異顯無可採。
按買方係偽稱欲購買毒品，其雖原無實際購買毒品之意， 僅虛與賣方買賣毒品，意在協助警察辦案，以求人贓俱獲，然賣方既有販 毒之故意，且已著手實施販毒之行為，則縱形式上因警察埋伏在側，伺機 逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品之行為，惟被告仍應論以販賣毒品未 遂罪，此有最高法院八十五年度第四次刑事庭決議可資參考，故本件證人 己○○雖係偽稱欲購買毒品，其雖原無實際購買毒品之意思，僅虛與賣方 買賣毒品，意在協助警方辦案，以求人贓俱獲，然被告戊○○既有販毒之 故意，且已著手實施販毒之行為，而被告丁○○、辛○○亦有幫助販毒之 故意，又已著手實施幫助販毒之行為，則縱形式上因警察埋伏在側，伺機 逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品之行為，惟被告戊○○於八十八年八 月十六日之行為自仍應論以販賣毒品未遂罪，被告丁○○及辛○○於該日 之行為則均應論以幫助販賣毒品未遂罪。
（五）另被告戊○○、丁○○、辛○○既否認有販賣海洛英犯行，本院自無從查得渠等具體販入、賣出之實際利得金額，惟徵之海洛因因物稀價貴，且為政府嚴格查緝之違禁物，凡販賣毒品者，茍無利可圖，應無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之危險而平價供應他人之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，倘無差額利潤可圖，衡情其應不致於甘冒風險，無端平白將毒品給予他人吸食之可能，基上說明，勘認本件被告戊○○、丁○○、辛○○販入海洛因之價格必較販出之價格為低，而有從中賺取差額利潤圖利事實，是被告具有營利意圖甚明。
本件事證明確，被告戊○○、丁○○、辛○○之犯行洵堪認定，應依法論科。
二、按海洛因業經毒品危害防制條例第二條第二項第一款列為第一級毒品，被告三人有前揭販賣海洛因犯行，核被告戊○○所為，係犯毒品危害防制條例罪第四條第一項之販賣第一級毒品既遂罪、同條例第四條第五項、第一項販賣第一級毒品未遂罪。
另核被告丁○○、辛○○所為，均係犯毒品危害防治條例第四條第一項之販賣第一級毒品海洛因既遂罪、同條例第四條第五項、第一項之幫助販賣第一級毒品未遂罪。
被告丁○○及辛○○二人有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
被告三人販賣海洛因前非法持有第一級毒品海洛因之低度行為，已為渠等進而販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
而被告三人多次販賣第一級毒品既遂、未遂、幫助販賣未遂行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，各為連續犯，均應依刑法第五十六條規定論以一販賣第一級毒品海洛因既遂罪。
惟販賣第一級毒品罪之法定最重本刑為死刑、無期徒刑，依法不得加重，故不再加重被告之刑。
又被告戊○○前於八十六年間因違反麻醉藥品管制條例案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑四月確定，於八十六年十月二十三日執行完畢；
被告丁○○曾於八十六年間因違反麻醉藥品管制條例案件，經臺灣嘉義地方法院判處有期徒刑四月確定，於八十六年十月八日執行完畢，此有臺灣臺南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各二份在卷可憑，渠等於有期徒刑執行完畢後五年內再犯本罪，均為累犯，惟依上所述，販賣第一級毒品罪之最重本刑為死刑、無期徒刑，故不再加重被告戊○○、丁○○之刑。
末按本件被告販賣毒品海洛因之犯行次數不多、時間不長、數量非重，得款亦非鉅，與坊間大盤商之動輒大量販賣毒品者尚屬有別，情輕法重，如予宣告最輕法定刑無期徒刑，顯屬過重，其犯罪情節衡情尚不無可憫之處，爰依刑法第五十九條之規定減輕渠等之刑。
爰審酌被告三人素行不佳並犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之罪殘害他人身心健康，危害社會秩序及犯後飾詞狡辯顯無悔意等一切情狀，各量處如主文所示之刑，以資懲儆。
扣案海洛因三包（淨重九. 一五公克），應依毒品危害防治條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬之；
又一萬元、二千元分別為戊○○、丁○○及辛○○販賣毒品所得之財物，併依同條例第十九條第一項諭知沒收，如全部或一部無法沒收時，以其財產抵償之。
至於扣案戊○○及辛○○所有行動電話二具及呼叫器一具，並無證據足證係專供買賣毒品所用之物，故不予沒收。
三、末查，被告辛○○於警訊及偵查中均冒用其姐「陳美秀」之名應訊，致起訴書誤載被告辛○○為「陳美秀」，然該部份犯行未經起訴，應由檢察官另為適法處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第四十七條、第五十九條判決如主文。
本案經檢察官簡光昌到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 二 月 十四 日
臺灣臺南地方法院刑事第二庭
法 官 黃 光 進
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
（應附繕本） 書記官 陳 怡 吟
中 華 民 國 九十 年 二 月 十四 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
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