臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,93,易,809,20050727,2

臺灣臺南地方法院刑事判決 93年度易字第809號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（93年度毒偵字第1224號），本院判決如下：

主 文

丙○○無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：丙○○前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官於民國91年11月19日，以91年度毒偵字第 627號不起訴處分確定，並於91年11月19日觀察、勒戒執行完畢釋放。

詎於釋放後五年內，復基於施用第二級毒品安非他命之犯意，於93年6月23日晚間7時15分許回溯96小時內某時，在不詳地點施用第二級毒品安非他命。

又基於持有第一級毒品海洛因之犯意，於93年 6月22日，在高雄市某處收受海洛因毒品一包（驗餘淨重０．一四公克）而持有之，嗣於93年 6月23日下午 1時30分許，在臺南市○○街41號「大有旅社」為警發覺形跡可疑，而經其同意搜索其所居住之大有旅社202室，並在其所有之行動電話內扣得安非他命一包（含袋重０．四公克）及海洛因一包（驗餘淨重０．一四公克），並經其同意採集尿液送檢結果呈安非他命陽性反應始知上情。

二、公訴人上開所認，無非以被告於警局及偵查中坦承持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，被告之尿液經檢驗後呈安非他命，扣案之海洛因、安非他命各一包等資為論據。

訊據被告於審理中固已坦承施用第二級毒品，惟辯稱：我在大有旅社被查獲時，我既非現行犯，亦非通緝犯，亦無精神恍惚，警察無搜索票，未出示證件，就只是一直要我開門，之後更直接破門而入，並且未經過我同意，即逕行搜索。

警察搜到毒品時，我正在浴室換衣服，換好衣服出來後，警察就說他們有查扣到毒品。

我被帶回警局製作筆錄時，曾表示要委任律師，但因律師之電話號碼記載在行動電話裡，警察不讓我查詢電話號碼，所以我就不配合製作筆錄，後來因警察一直折磨我，我根本未看筆錄內容，就簽名了等語。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。

又除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程式取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。

刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段、第158條之4分別定有明文。

經查：㈠本案執勤員警係因大有旅社人員報案，始前往被告投宿之房間了解狀況，並進而在房間內查扣到二包毒品，隨後即展開偵查行動等情，業據證人即案發時任職大有旅社之員工乙○○到庭證述：「（警察為何在當天會到大有飯店去？目的為何？）因為當天下午二點我要交班，可是被告還沒有退房，所以我通知大有飯店老闆、老闆娘，請他們處理。

．．．，後來老闆上去被告住宿之房間敲門，結果都沒有反應，所以我們就打電話給管區」、「（警察來了以後，如何處理此事？）警察來了以後，說要有一位女性員工在場陪同處理，就由我陪同處理」、「找到東西以後，警察在房間裡面有對被告上手銬」等語明確。

因此，本案關鍵點，在於員警取得扣案毒品，有無違背刑事訴訟法所定程序。

㈡依證人即執行搜索之員警甲○○到庭證述：「（你在現場如何處理？）我到現場後，會同飯店經理、服務生到被告房間敲門，被告從門縫看到我穿制服，但就是不開門，我就在那邊跟被告講很久，被告說她要換衣服，可是她明明有穿睡衣，我講了幾分鐘後，就說如果不開門我就要撞門，被告才開門」等語，員警以脅迫要將門撞開為手段，強令被告打開房門，顯見被告並未同意員警進入房間，因此員警最後雖強行進入，但在未取得被告明示同意前，自無法將被告開門讓員警入內之行為，一併視同被告同意員警可進一步搜索。

㈢又卷附搜索扣押筆錄上雖記載，該次搜索係經被告同意後而執行，然被告於本院中已否認上開簽名同意搜索係出於其所自願，且證人乙○○於審理中亦證述：「（警察進去以後，如何處理？）就整個房間都找，包括行李、包包，還有天花板，就是能夠頂開之東西都去找」、「（警察開始抄東西之前，有無對被告說過什麼話？）一共有二位警察來，其中一位比較內行，看被告臉色不好，有問被告是否吸食安非他命，被告回答沒有，警察在檢查之前有徵求被告同意，被告最先不讓警察檢查，後來就同意」、「（警察有無找到東西？）從手機裡找到東西」、「（警察進入房間之前，有無出示法院之搜索票？）沒有」、「（被告是否同意警察搜索？）警察沒有搜索票，開了門之後，被告還是沒有同意，但是被告後來無法反抗，所以就默認了，我剛剛說被告後來同意，就是這個意思」、「（你所謂無法反抗是因為警察先查被告證件，查到被告有毒品前科後，被告就沒有表示意見，還是已經開始搜索，被告一個女孩子沒有能力反駁？）進入房間後，查到被告有前科，被告還是不同意警察搜索，後來一個警察跟被告對話，另一個警察就已經開始搜索房間了」等語。

是員警在與被告交涉同時，事實上既已開始著手進行搜索，顯見該次搜索確實未徵得被告同意，且不因事後員警將被告帶回警局偵訊時，要被告於搜索扣押筆錄上補簽名，即可改變上開搜索未經被告同意之事實，況且被告在員警已搜出毒品情況下，又有何餘地拒絕簽名。

因此，被告抗辯搜索未經同意等情，並無不實。

㈣至於上開搜索雖非基於被告同意而為，然是否符合刑事訴訟法上所謂之「逕行搜索」。

按刑事訴訟法第131條第1項規定「有左列情形之一者，檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所：⑴因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者。

⑵因追躡現行犯或逮捕脫逃人，有事實足認現行犯或脫逃人確實在內者。

⑶有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者」。

準此以觀，本案被告既非遭逮捕、拘提、羈押或因現行犯而遭追躡，顯非該條第1項第1、2款規定得逕行搜索之情形。

另如前述，大有旅社係因被告住宿時間已屆期猶未主動通知續住，且於老闆前往敲門時，亦無回應等原因，而向警方報案，並非獲悉被告在房間內為犯罪行為而要求警方前往處理，且員警到達現場後，亦無客觀事證可信被告在內犯罪，而情況急迫。

因此員警自無從爰引該條第1項第3款規定逕行搜索。

㈤綜上所述，員警於本案採行之搜索，事先既未聲請搜索票，亦無經過被告同意，且與逕行搜索要件亦不相符，該次搜索顯屬違法。

而衡諸被告所犯之罪名僅為施用第二級毒品罪，及持有第一級毒品罪，且施用毒品又屬自戕行為，另被告持有毒品數量甚微，而單純施用及持有毒品並無其他直接被害人，被告之行為對社會治安造成之危害不大。

然反觀員警在未經被告同意前，即強行進入被告居住之房間內，且在無客觀事證足證被告犯罪，情況急迫前，即恣意翻動在房間內之任何一項物品，侵害到憲法保障一般人民所得以享有之隱私權、行動自由權及財產權。

倘毫無條件容許以此方式取得證據，人民將生活於隨時可能受違法搜索之恐懼中。

況且，被告並非將出國遠行，員警如依法定程序，亦可能查獲到該項證物。

因此，為達到人權保障及公共利益之均衡維護，依照比例原則，本案違法搜索取得之毒品，應認不具證據能力，而應予排除適用。

且為貫徹前開目的，在被告被查獲到毒品後，被強行戴上手銬，帶回警局製作筆錄時所為承認扣案毒品為朋友綽號「阿平」所交付之供述，及同意警察採取尿液，嗣後移送臺南地方法院檢察署檢察官偵訊時，承認扣案毒品為「阿平」所交付，要轉交予綽號「阿發」之供述，另於本院審理中坦承施用第二級毒品等語，上開證據之取得，因均源自於最初之違法搜索，亦即倘被告未被查扣到持有毒品，其自無庸接受嗣後一連串偵查行為，警方當然亦無從取得被告之供述及採取其尿液，因此上開證據亦應予排除適用。

㈥本案公訴人所舉之證據，因均不具證據能力而無法適用，此外，復無其他合法取得之證據足資證明被告犯罪，依上說明，應為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳本良到庭執行職務

中 華 民 國 94 年 7 月 27 日
刑事第五庭 審判長法 官 林英志
法 官 張家瑛
法 官 包梅真
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（應附繕本）。
書記官 張富喆
中 華 民 國 94 年 8 月 1 日