臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,94,訴,531,20060922,1

臺灣臺南地方法院刑事判決 94年度訴字第531號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 庚○○
（另案於臺灣臺南監獄執行中）
己○○
上 一 人
選任辯護人 杜婉寧律師
被 告 丁○○
（另案於臺灣屏東監獄執行中）
指定辯護人 本院公設辯護人 林宜靜
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（九十三年度偵字第一一六四八號、九十四年度偵字第七六六號一號），本院判決如下：

主 文

庚○○共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

未扣案可發射子彈之改造手槍壹枝沒收。

己○○共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑叁年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

未扣案可發射子彈之改造手槍壹枝沒收。

丁○○共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑叁年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

未扣案可發射子彈之改造手槍壹枝沒收。

事 實

一、庚○○、己○○（綽號：黑龍）及丁○○三人，得知戊○○（綽號：老基）從事砂石場及垃圾掩埋工作有厚利可圖，共同謀議以開槍威嚇方式向戊○○索取錢財，渠等明知具殺傷力之改造手槍、子彈，為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之違禁物，未經許可不得持有，竟共同基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意聯絡，於民國九十三年八月三十一日十四時許，由庚○○駕駛車牌0421-JF號黑色休旅車搭載己○○、丁○○，共同持裝填有子彈具有殺傷力之改造手槍一枝，前往戊○○位於臺南縣永康市開運橋附近之砂石場工寮，並向在場之甲○○（綽號：阿興）詢問戊○○去向，經甲○○表明戊○○外出後，庚○○隨即持上開槍彈先朝工寮旁樹林內射擊一槍，又向工寮貨櫃屋連續射擊二槍，致貨櫃屋鐵皮遭子彈貫穿破損（毀損部分，未據告訴）後，隨即離去。

嗣因警方追查庚○○另涉他案，於監聽過程中查知上開不法事實，經前往戊○○上址工寮勘查，發現貨櫃屋鐵皮遭子彈貫穿破損遺留彈孔二個，並扣得彈頭鉛心一顆，而查悉上情。

二、案經臺南縣警察局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、程序方面（證據能力）：一、按通訊保障及監察法業於八十八年七月十四日制定公布，並於同年月十六日生效，司法警察機關因偵辦刑事案件，為蒐集或調查證據，而有實施通訊監察之必要者，於偵查中應由檢察官依職權或聲請核發通訊監察書，載明應記載事項，始得為之，其有急迫之情形經檢察官口頭通知先予執行通訊監察者，亦應於二十四小時內補發通訊監察書，同法第五條、第六條、第十一條定有明文。

查本件被告庚○○於九十三年八月十日起至同年八月三十一日止，以所持用門號0000000000號行動電話，分別與被告己○○、證人即被告庚○○女友李玉玲、證人辛○○（原名謝隆堅、綽號：古錐）之通話內容中，有關持有上開槍彈前往證人戊○○上址工寮開槍射擊之通訊監察譯文一份，係依據臺灣臺南地方法院檢察署九十三年八月十日九三年乙○惟清聲監續字第五三七號通訊監察書，依法定程序執行通訊監察所取得之派生證據，有通訊監察書一份在卷可稽（見九十三年度聲監續字第五三七號卷），被告庚○○、己○○於審理程序時，就本院所提示之上揭通訊監察譯文令其辯認時，均不否認監聽譯文之內容為真正，且同意其有證據能力（見本院卷第二三五、二六八頁），則該監聽譯文自得為證據（最高法院九十五年度臺上字第三一二八號判決意旨參照）。

二、按犯罪事實應憑有證據能力之證據認定之；

證人以聞自原始證人在審判外之陳述作為內容之陳述，純屬傳聞之詞，其既未親自聞見或經歷其所陳述之事實，法院縱令於審判期日對其訊問，或由被告對其詰問，亦無從擔保其陳述內容之真實性；

又因原始證人非親自到庭作證，法院無從命其具結而為誠實之陳述，亦無從由被告直接對之進行詰問，以確認該傳聞陳述之真偽，殊有違事實審法院之證據調查應採直接主義及刑事訴訟法第一百六十六條之立法原意，尤有害於被告依憲法第八條第一項正當法律程序所保障之對質及詰問權暨第十六條訴訟基本權所保障之防禦權。

故應認證人之傳聞證言不具證據能力，不得以之作為認定犯罪事實之依據（最高法院八十七年度臺上第三四七三號裁判意旨參照）。

查公訴人固以證人戊○○於警詢及偵查中所為之陳述，資為被告共同持槍至證人戊○○上址工寮開槍之直接證據，然據證人戊○○於警詢及偵查中一致供述：伊係經友人即目擊證人甲○○之電話告知，才知悉上情等語，可見證人戊○○於警詢及偵查中所為被告共同持槍之證述，乃聽聞自證人甲○○之輾轉陳述，並非親自目睹之經歷，揆諸上開判決意旨，證人戊○○此部分之陳述，係屬傳聞證據，自無證據能力。

乙、實體方面：壹、有罪部分：一、訊據被告三人均矢口否認上開犯行，被告庚○○辯稱：伊於案發當日（即九十三年八月三十一日）下午十四時許，與被告己○○、丁○○共同前往證人戊○○上址工寮開槍，事後證人戊○○透過證人辛○○聯繫，伊才與被告己○○、丁○○於當天晚上二十時許左右，一同前往工寮與證人戊○○一起泡茶聊天云云；

被告己○○辯稱：伊僅於案發當日晚上才陪同綽號「阿典」友人過去工寮泡茶而已，又證人甲○○於偵查中作證指認口卡照片時，先稱「跛腳男子」係被告丁○○，後又改稱係伊本人，證人甲○○之證詞前後不一云云；

被告丁○○辯稱：伊於九十三年八月三十一日十六時許，曾前往工寮欲向證人戊○○借錢，但因未遇到證人戊○○而作罷，當天晚上因綽號「阿典」友人欲過去工寮談生意，伊才陪同過去而已云云。

二、經查：（一）被告於九十三年八月三十一日十四時許，共同前往陳進基位於臺南縣永康市開運橋附近之砂石場工寮，得知證人戊○○不在工寮後，即由被告庚○○持上開槍彈先朝工寮旁樹林內射擊一槍，又向工寮貨櫃屋連續射擊二槍，致貨櫃屋鐵皮遭子彈貫穿破損等情，業據目擊證人甲○○於本院偵查及審理時具結證稱：「九十三年八月三十一日下午二點多，我在老基（即證人戊○○）的砂石場那邊泡茶，當時有三個人（經指認相片為庚○○、己○○、丁○○）一起到現場，陳進龍他先拿煙給我，之後就問我老基在不在，我回答說他不在，他就退到庚○○那邊與他說話，之後庚○○就喊叫，隨後他就拿槍出來開槍，一槍往樹林地方射，後面二槍往往貨櫃的方向射，他們三人距離我大約有十步左右距離，可以看清楚他們三人的臉，我可以確認指認相片沒有錯誤，後來我告訴老基說有人來工寮開槍，他說要去與他們談」等語明確（見他字卷第八七至八九頁、偵查卷第二六至二七頁）；

又證人林宜鴻與被告互不相識，亦無怨隙，此經證人甲○○證述在卷，且為被告所肯認，衡情，證人甲○○並無設詞構陷被告之理；

參以，證人甲○○於本院審理證述之始，一度對於案發當日情節，均答以「忘記了」云云，而對實情有所隱瞞，經檢察官及本院先後提示其於警詢及偵查中之筆錄內容令其辨識，證人甲○○始堅詞其於警詢及偵查中之陳述內容均為實在（見本院卷第二五五、二五七至二五八頁），則以證人甲○○於案發後歷時二年餘後，尚對被告有所顧忌，為避免遭被告報復，一度不願於本院對案情為真實陳述，亦可見證人甲○○前於偵查中之證詞，當無虛詞誣陷被告之可能，是證人甲○○上開證述內容，應值採信。

（二）按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；

尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，每每因留意重點之不同，或對部分事實記憶欠明確，以致前後未盡相符，有時亦有予渲染之可能；

然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院七十四年臺上字第一五九九號判例、九十二年度臺上字第五五六六號判決意旨參照）。

查證人甲○○於九十三年十一月五日偵查中具結作證時，經檢察官提示被告三人口卡照片令其辨認之際，關於「跛腳男子」為何人，證人甲○○先證稱：「（問：提示警訊中丁○○相片並遮住相片下文字，這一個人是誰）這一個人腳跛跛的的，他也有一起去現場」等語，復於九十四年三月十六日偵查中，證稱：「（問：提示己○○照片，這個人當時有沒有一起來？）有，這個人腳跛跛的」等語，則證人林宜鴻於上述二次偵查中，對於被告中何人特徵為跛腳之照片指認雖前後不一，惟其就被告三人共同持槍至工寮開槍等基本事實之陳述則始終相符，茲其二次偵查中作證時間，間隔達五個月，衡諸常情，其就事發過程細節之記憶難免缺漏，故關於被告中之何人有跛腳特徵，其陳述縱有所歧異，亦無礙於其證言之可信性，是被告己○○以證人甲○○上開所證前後有所不符，而否認證人甲○○之證詞之真實性，並無可採。

（三）又按採證認事係屬事實審法院之職權，而法院憑以認定犯罪事實之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違背經驗法則與論理法則，亦非法所不許（最高法院九十四年度台上字第四七七０號判決意旨參照）。

查證人戊○○於偵查及本院審理時，具結證稱：「我的工寮被開槍，是一個朋友阿興（即證人甲○○）向我說的，他說有人來開槍，那些人晚上會再來找我，我有透過謝隆堅（即證人辛○○）找被告，謝隆堅研判是他們，當天晚上大約七、八點的時候，除了庚○○、己○○、丁○○之外，還有謝隆堅，我有問庚○○、己○○找我做什麼，他們二人說要與我合作工程，我說河川疏圳工程尚未開標，等標到後，大家再來談合作的細節，當時我並不知道庚○○、己○○、丁○○三人有何資力、技術或勞務可以和我合作」等語（見偵查卷第十八至二一頁、本院卷第一一五至一二四頁）；

證人辛○○於偵查及本院審理時，亦具結證稱：「戊○○說有三、四個人來了好幾次而且放話，說已經找他很多次了，都沒有找到，如果再不出面，被找到的話，就要讓他好看，他將車子的廠牌、顏色、車牌號碼都告訴我，說帶頭的人是叫「福財仔」的人，而且是當地的人，所以我才會直接聯想到是庚○○，我就打電話給庚○○，叫他晚上到工寮來，當時庚○○還很驚訝的問說，是不是戊○○拜託我過去講的，怎麼知道要找他，庚○○他們是想要針對土方工程分一杯羹‧‧‧當天晚上七、八點的時候，由庚○○與己○○在現場與戊○○談，丁○○也有在現場，只是沒有在談話的範圍，我只知道陳進基有答應如果有標到工程，再談合作的細節，當時並沒有具體談及如何出錢出力」等語（見偵查卷第二十至二一、本院一九六至二０五頁）；

再者，證人謝品隆於案發當日十七時五十分四十六秒許，以其持用門號0000 000000號行動電話撥打被告庚○○持用門號00000000 00號行動電話之通話內容所示：「（證人辛○○）福財，我古錐仔，你三菱車牌幾號；

（被告庚○○）04 21號；

（證人辛○○）你有來開運這邊坐車嗎；

（被告庚○○）有；

（證人辛○○）那是很好的朋友）」（見他字卷第六一頁），經本院訊之上開通話譯文真意時，證人辛○○證稱：「我的意思是問庚○○說，你有無開車來開運橋這邊」等語（見本院卷第二０四頁）。

準此，依證人戊○○、辛○○上開證詞及通訊監察譯文所示，可知證人戊○○經證人甲○○告知案發當日下午工寮遭被告前來開槍放話後，隨即委請證人辛○○出面代為協調，經證人辛○○向被告庚○○查證後，被告庚○○尚且向證人辛○○詢問是否受證人甲○○委託出面協調，並明確回覆證人辛○○答稱伊於案發當日下午，確有開車前往證人戊○○位於永康市開運橋附近之工寮，證人辛○○即告知被告庚○○於當日晚上前來工寮協調，被告陳福財於當晚即率同被告己○○、丁○○等人共同前往工寮與證人戊○○協調，可徵，被告辯稱渠等於案發當日下午未前往證人戊○○上址工寮開槍云云，顯係飾卸之詞，無可採信；

參以，被告三人均無任何工程承作經驗，更遑論有何工程施作之技術、資力等，此據被告自陳在卷，且證人戊○○與被告庚○○、己○○互不相識，僅與被告丁○○有過泡茶經驗，彼此並無交情一節，亦據證人戊○○證述明確（見本卷第一三二頁），而被告於案發當晚前往工寮協調時，立即提出欲與證人戊○○合作工程事宜，此以證人戊○○與被告三人並不認識或無交情，而被告又均無任何施作工程之資力、技術等背景，則被告憑何能與證人陳進基商談合夥工程施作事宜；

況當時連所謂河川疏浚工程都尚未開標，證人戊○○是否能如願得標而取得該工程施作，亦在未定之數，則對於尚不存在之工程，被告又如何能與證人戊○○間在無任何互信基礎下，要求證人戊○○商談合作工程事宜，此適可推知，被告乃係見證人戊○○承包工程施作有利可圖，而先以開槍威嚇方式，暗示證人戊○○屈服同意渠等索取不法所得之情甚明。

（四）依被告庚○○、被告己○○所肯認之前揭通訊監察譯文所示，案發當日十二時十五分四十七秒、十八時二分九秒許，被告己○○其門號00-0000000號電話撥打被告庚○○持用門號0000000000號行動電話之通話內容如下：「（被告己○○）福財，我是黑龍，之前跟你講砂石的事情，有在做違法事情，專門在偷埋垃圾，連王仔展這個人都能去跟他拿個三、五千元，我跟你去最少也可以跟他拿五至十萬元，順便要帶東西；

（被告庚○○）好」、「（被告己○○）福財，「朝枝」有拜託「排骨仔」出來講；

（被告庚○○）有啦，塩埕「古錐仔」有出面來講，我現在要過去」等語（見他字卷第六十頁），可知被告庚○○、己○○二人於案發當日中午十二時十五分四十七秒許，先行聯繫要帶「東西」前往證人戊○○上址工寮，嗣於同日下午被告庚○○即接獲綽號「古錐仔」即證人辛○○之聯繫將進行協調一事，此與前揭證人甲○○、陳進基、辛○○上開證詞，互核以對，可徵被告庚○○、己○○二人前開通話內容談及要帶「東西」，當指「槍彈」而言，且被告於當日下午先行至工寮開槍放話後，方有後續之證人戊○○委有證人辛○○出面聯絡協調情事無訛；

參以，案發當日十四時十分十九秒、二十一分四十一秒許，被告被告庚○○持用門號0000000000號行動電話與其女友李玉玲持用門號0000000000號行動電話之通話內容如下：「（李玉玲）你在幹嘛；

（被告庚○○）我在處理砂石場的事；

（李玉玲）你是在找誰的麻煩；

（被告庚○○）賺錢的事」、「（李玉玲）處理好了嗎；

（被告庚○○）人不在，要等他回來，先嚇一嚇他；

（李玉玲）不要在那裡等警察過來，先把狗仔子（暗指槍彈）放在車上，四、五點再過去；

（被告庚○○）：已用了四、五顆（暗指開槍）」等語（見他字卷第六十頁），益可徵被告庚○○確有於案發當日下午十四時許，前往證人陳進基上址工寮開槍無疑；

此外，被告庚○○於案發後之同年九月十四十三時二分許，另與證人辛○○以上開電話通話內容如下：「（被告庚○○）古錐仔喔；

（證人辛○○）我有跟他講，叫他不要亂講，他說不會啦；

（被告庚○○）不過黑龍跟我講說有單位已在鎖定我；

（證人辛○○）「朝枝」跟我講真的沒講出去，他不會這樣做，你除了那件外，還有哪一件；

（被告庚○○）我們莊內「千心魔」家被開槍，永康組已鎖定，四處在問我‧‧‧；

（被告庚○○）我這兩天再去找「老基」，跟他講說情治人員都在鎖定我，是不是你說的為由，再向他揩油」等語（見他自卷第六二頁），則以，被告庚○○因懷疑遭證人戊○○檢舉前往工寮開槍一事，致被警方鎖定查緝對象，而向證人辛○○求證，經證人辛○○告知證人戊○○曾向其表明並無『講出去』，然被告庚○○竟回答欲以此為由，再向證人戊○○敲詐（揩油），益證被告等人確有於上開時地，共同持槍彈前往證人戊○○上址工寮開槍一節，應堪認定。

（五）被告於九十三年八月三十一日十四時許，共同持改造槍彈，至證人戊○○上址工寮開槍之事實，業據本院認定如上，又參照卷附現場照片三十六幀所示，案發後證人戊○○上址工寮之貨櫃屋鐵皮上，確實留下二個清晰可見之彈孔，且警方於現場勘查所扣得之鉛塊碎片一顆，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係「彈頭鉛心」，此有內政部警政署刑事警察局九十四年二月二十一日刑鑑字第０九三０二二五一三五號鑑定書一份在卷可憑（見偵查卷第三二至三四頁），則以該彈頭既為金屬材質，且經槍枝射擊後，其威力又足以穿透貨櫃屋鐵皮，並留下清晰可見之彈孔，顯然該彈頭所屬子彈係具有殺傷力，而被告共同所持之改造手槍，既可以發射具有殺傷力之子彈，且又得貫穿鐵皮，則被告共同所持之槍枝，乃係可發射金屬子彈而具有殺傷力之改造手槍之情，亦堪認定。

三、綜上，被告所辯純係事後諉責之詞，礙難採信。

本件事證明確，被告犯行，洵堪認定，自應依法論科。

四、按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。

查被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業於九十四年一月二十六日，經總統以華總一義字第○九四○○○一○一○一號令公布修正，並於九十四年一月二十八日生效，而修正前該條例第十一條第四項原規定：「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金」；

修正後已將原條例第十一條規定刪除，而另訂於修正後槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項，並規定：「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。」

，則針對持有其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲之犯行，新舊法有關條號及法定刑度均有所變更，比較新、舊法規定後，以修正前之舊法，有利於被告，爰依刑法第二條第一項前段規定，適用最有利於被告之舊法，即行為時之修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項規定處罰。

是核本案被告持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍犯行，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，而持有子彈之犯行，則係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項未經許可製造子彈罪（按槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項之罪，於修法時並未修正，尚無新、舊法比較適用之問題）。

又按修正後刑法第二十八條關於成立共同正犯之標準，將原來共同正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，剔除完全未參與犯罪相關行為之「實行」的「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，該規定之修正，乃係行為可罰性要件之變更，被告所為乃符合修正前刑法共同正犯之規定，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，是被告就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應逕依修正前刑法第二十八條規定，論以共同正犯。

被告以一持有行為，同時持有上開改造手槍及子彈，係以一行為同時觸犯未經許可，持有改造手槍、子彈罪，為想像競合犯，依刑法第五十五條前段規定，應從一重論以未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。

爰審酌被告持有槍、彈之行為，違反國家禁令，且公然持之開槍射擊，行徑囂張，視法律為無物，犯後猶飾詞卸責，不思悔悟，暨被告各自犯罪情節之輕重等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

公訴人於審理中，雖就被告庚○○、己○○、丁○○三人，分別具體求處有期徒刑三年、二年六月、二年六月不等之有期徒刑（見本院卷第二八０頁），惟本院審酌被告所犯上情，認公訴人求處科刑範圍尚屬過輕，未能達懲儆之效，併此敘明。

再按修正前刑法第四十二條第三項前段規定：「易服勞役以一元以上三元以下折算一日。」

，而依修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告有關罰金易服勞役部分折算標準，在刑法修正前應以銀元三百元折算一日，即新臺幣九百元折算一日。

惟九十五年七月一日修正公布施行之刑法第四十二條第三項前段規定：「易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日。」

，則被告經併科罰金應易服勞役部分，比較新舊法之結果，以新法較有利於被告，自應依修正後刑法第二條第一項但書規定，適用修正後刑法第四十二條第三項前段規定，爰就併科罰金部分，以新臺幣一千元折算壹日，諭知易服勞役之折算標準。

另被告共同持有之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一枝，雖未扣案，惟屬違禁物，且乏證據證明現已滅失，自應依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收。

又扣案之彈頭鉛心一顆，因已經擊發而失其原有子彈之結構及效能，不具殺傷力，已非違禁物，自無庸併為沒收之宣告，附此敘明貳、不另為無罪諭知部分：一、公訴意旨另以：被告持裝填有子彈具有殺傷力之槍枝，前往證人戊○○位於臺南縣永康市開運橋附近之砂石場工寮，以前揭槍枝朝工寮旁樹林內射擊一槍，並向工寮貨櫃屋內連續射擊二槍。

以此方法恐嚇證人戊○○，致使證人戊○○心生畏懼，而答應被告對工程利益之需索。

因認被告另共同涉犯刑法第三百四十六條第三項、第一項之恐嚇取財未遂罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。

而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。

另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未能達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定；

再檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項定有明文。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知（最高法院九十四年度臺上字第五五０九號、九十五年度臺上字第二八二八號判決意旨參照）。

三、本件公訴人認被告涉有此部分犯行，係以被告共同持前開槍彈，前往證人戊○○位於臺南縣永康市開運橋附近之砂石場工寮射擊，資為論據。

訊據被告堅決否認上開犯行，並以前揭情詞置辯。

按刑法第三百四十六條恐嚇取財罪之構成，須以行為人對於被害人所用之手段，有使其發生畏懼心者為要件；

刑法第三百四十六條第一項恐嚇取財罪之構成，以犯人所為不法之惡害通知達到於被害人，並足使其心生畏懼而交付財物為要件（最高法院四十一臺上字第一四三號、四十五年臺上字第一四五○號判例意旨參照）。

質言之，恐嚇取財罪之構成要件需包含行為者有不法所有意圖、恐嚇行為、使人受恐嚇心生畏懼、心生畏懼者處分財產等。

查被告雖共同持槍前往證人戊○○上址工寮開槍，然證人戊○○對被告上開所為，並無心生畏懼一節，業據證人戊○○於警詢時陳稱：「因我沒在現場，所以不會怕」等語明確（見警卷第四頁）；

又證人戊○○得知上址工寮遭被告共同開槍後，即透過證人辛○○聯繫，被告於案發當日晚上二十時許，與證人戊○○在上址工寮協調工程合作事宜時，亦僅係空泛論及待證人戊○○標得河川疏圳工程後，再進而商談相關工程合作細節，則客觀上證人戊○○亦無因被告上開所為，而有『交付』財物或不法利益之舉，故證人戊○○既無任何『交付』行為，是被告所為，要無由成立刑法第三百四十六條第三項、第一項恐嚇取財未遂罪之餘地。

此外，本院於應依或得依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極證據可資認定被告涉有前開恐嚇取財未遂罪嫌，本應就此部分為無罪之諭知，惟因公訴人認此部分與前開論罪部分，屬牽連犯（有關牽連犯之規定，雖於九十四年二月二日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行；

惟依刑法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，以行為時法律即舊法較有利於被告，自應認有牽連犯之適用）之裁判上一罪之關係，且為本院所是認，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項，刑法第二條第一項、第十一條前段、修正前刑法第二十八條、第五十五條、第四十二條第三項前段、第三十八條第一項第一款，判決如主文。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 9 月 22 日
刑事第三庭 審判長法 官 鄧希賢
法 官 包梅真
法 官 張銘晃
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀。
書記官 林憶梅
中 華 民 國 95 年 9 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。