臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,95,簡上,2,20060919,1

臺灣臺南地方法院刑事判決 95年度簡上字第2號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上 訴 人
即 被 告 丁○○
共 同
選任辯護人 蘇正信律師
蔡進欽律師
蔡弘琳律師
上列上訴人因被告等侵占案件，不服本院刑事簡易庭94年度簡字第2520號中華民國94年11月4日第一審判決（聲請簡易判決處刑書案號：94年度偵緝字第625、816號），提起上訴，及移送併案審理（94年度偵字第417號、93年度核退偵字第40號），本院管轄之第二審合議庭認本件有刑事訴訟法第四百五十二條之情形，逕依通常程序為第一審判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○、丁○○均無罪。

理 由

一、聲請簡易判決處刑意旨略以：乙○○與丁○○為男女朋友關係，二人於臺南市○○街22號開設「丙○○○○○○○○」，因經營不善，於民國91年1月1日將「丙○○○○○○○○」之軟硬體設備及經營權以新臺幣（下同）六十萬元之代價賣予甲○○，嗣於同年3月間甲○○因故出國無法經營「丙○○○○○○○○」，遂將「丙○○○○○○○○」委由丁○○及乙○○經營，詎乙○○與丁○○竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於91年12月間某日，擅將「丙○○○○○○○○」店內之軟、硬體及設備以十萬元之價格售予姓名年籍不詳之人，變易持有為所有，將十萬元予以侵占入己，逃逸無蹤。

因認被告乙○○、丁○○等二人共犯有刑法第三百三十五條第一項之侵占罪（經公訴檢察官變更法條為刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪）云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。

本件公訴人認被告涉有上開犯行，無非以（1）被告等二人坦承有於上揭時地以受告訴人甲○○之委託代為經營「丙○○○○○○○○」，並以十萬元將該店之軟硬體設備出售等情、（2）告訴人甲○○之指訴、（3）「丙○○○○○○○○」之盤讓契約、合夥經營契約書各一份在卷足憑、（4）該合夥契約書明定告訴人與被告丁○○各有二分之一之權利等，被告丁○○與乙○○等未經告訴人之同意，即擅自出售店內設備，並將十萬元占為己有等情為其論據。

訊據被告乙○○與丁○○等二人，對於被告丁○○受託經營丙○○○○○○○○，並雇用被告乙○○經營管理，因經營不善於九十一年十二月間將該店內軟硬體設備，以十萬元賣給不詳姓名之人等情，固不爭執，但均堅決否認有何侵占之犯行，被告丁○○辯稱：出售之價款十萬元，未侵占入己，而是用於付房租、水電費及員工薪資等語，被告乙○○辯稱：是受雇於丁○○，未出售上揭設備，亦未看到價款十萬元等語（均參見本院準備程序筆錄）。

被告丁○○又辯稱：「那時候我會盤讓，是我因為我沒有空經營，我那時候登報紙盤讓，登報以後，甲○○看到報紙，我們談到如果生意不好，我有權可以變賣店裡面的電腦，過程我不記得了。」

、「會把店賣給別人是因為那時候每個月都虧錢，顧店就是大大小小事情都是由我負責，我還借錢幫他墊，且契約也有這樣寫。」

等語（均參見本院9月5日審理筆錄第11頁、13頁）。

並委由律師到庭辯稱：「九十一年一月一日的契約與本案無關，不能作為本案的證據使用，第二點本案丁○○把設備賣掉是否有超過契約的約定，訂約的人是甲○○，被告丁○○也不否認，訂約人非乙○○，本案與乙○○無關，賣掉店內設備，也與乙○○無關。

丁○○部分從91年3月12日到12 月底總共付了租金、水費、電費及僱用員工（以一個月兩萬元算）及網路費用等費用50幾萬元，平均每一個月五萬二千元，告訴人說一個店的開銷是二、三萬元是不實在的，網路店的收費低廉，要賺錢很困難，告訴人在法院詰問時，說他有經營兩個月，他為何出國前不結算，告訴人在九十一年八月就回國，但並沒有回電，也沒有找被告，告訴人到九十二年三月才提出本案告訴，相當不合理，被告說他不知道中古電腦的價錢，所以他不知道賣掉是否合理，盤讓是主觀的價錢，且電腦淘汰非常快，被告用十萬元出售應沒有不合理，檢察官說可能賣更多，是檢察官推測。

本件與被告乙○○無關，丁○○部分沒有侵占的不法所有，另併案部分應屬詐欺，與本案無關，請退回併案部分，其餘答辯詳如答辯狀所載。

」等語。

（見本院審筆錄第19頁）。

是故，本件被告丁○○既已坦承有出售上揭網路資訊社，並取得十萬元之事實，尚有爭執者而待認定者，乃是被告丁○○處分出售此資訊社，取十萬元後，迄今未交付告訴人之行為，是否構成刑法上侵占罪之犯行？倘構成侵占犯行，始須認定有否與被告乙○○負有共犯之犯行，倘被告丁○○之處分行為，不構成侵占罪，被告乙○○即無與被告丁○○共犯侵占罪之可言。

經查：

三、告訴人甲○○確於九十一年三月十二日，有與被告丁○○簽定委託經營契約（公訴人認係合夥經營契約，參見92發查第571號偵查卷第6頁）等情，有契約書影本一份在卷足憑。

依該契約書第一、二點之約定固可認定告訴人甲○○願與被告丁○○共同所有上揭網際網路資訊社，並願只占一半權利等事實，另依該契約書第三點之約定「本人甲○○即將出國，未能處理店中的一切事務，願將一切權利處理交由丁○○一人處理決定。

如有賠損、盤讓、或者遷移店面、換址投資公益彩券零售商。

本人願意配合，丁○○一人決定處理。

本石甲○○不得異議，」等語。

足認本件告訴人甲○○於出國前已將上揭「丙○○○○○○○○」（下稱該店）股權之一半交給被告丁○○，致該店成為二人共有，且對此共有之該店之經營管理「賠損」權、甚至「盤讓」之出售處分權，均全權委由被告丁○○處理。

且契約書亦未約定有授權之期限或條件。

是故，被告丁○○之「盤讓」等處分權，無論告訴人出國後是否已返國？在其等二人合意終止本契約之授權之前，均屬存在。

倘如本件被告丁○○所辯稱，於九十一年十二間，因自認該店每月均虧損，乃自己決定轉該店出售，並以十萬元售予不詳姓名之人。

乃被告丁○○本於上揭委託經營契約之授權之處分行為。

應屬有權處分，而無變易持有為所有之侵占意圖。

是以公訴人謂「被告乙○○、丁○○在未獲得告訴人同意之下，即擅自出售店內之軟硬體設備，」云云。

因與上揭約定不符，尚屬無據。

四、至於公訴意旨所指，被告出售該店之所得十萬元，未交付告訴人處理，而由被告丁○○處理，迄未交付告訴人等情，是否該當刑法之侵占罪。

依上揭委託經營契約書所定，告訴人係摡括之授與被告丁○○有經營之「賠損」、「盤讓」、遷移等權利，至於盤讓處分後之價金應於何時交付給告訴人，並未明定。

惟依此授權約定，及參之第二點約定「所有盈餘依法丁○○要給予甲○○應得之營業盈餘額。」

，應認盤讓後之價金，被告應有權於處理賠損後，始將盈餘交付告訴人。

查本件被告丁○○於經營該店期間，每月之水電費用，約在一萬七千元上下，且於經營期間，直至九十一年十二月份確未積欠任何水、電費用等情，有台灣省自來水公司第六區管理處台南服務所95年3月2日台水六台南服字第09500004730號函附之繳費證明與台灣電力股份有限公司台南區營業處95年3月9日Ｄ台南字第09503061251號函附之91 年台南市○○街二十二號、五十六巷五十三號之電費金額明細表影本附卷足證。

（見本院卷）且告訴人於本院審理中亦到庭證稱該店確由被告乙○○雇用有店員一人，薪水係由該店之收入支付，房租一個月需二萬二千元等情（見本院95年4月4日審判筆錄第8─9頁）。

此費用於該店出售後，迄無因積欠而遭人催討之情形，足認被告丁○○所辯出售該店之價款十萬元係用於支付水電費、房租與員工薪資等語，應可採信。

至於支付該店應付之各項費用後，是否尚有盈餘，依上開約定乃屬被告丁○○決定要給告訴人之盈餘，乃被告丁○○之決定權。

本件被告丁○○於支付上開各項費用後，認已無盈餘而決定不要給告訴人盈餘，係依約定所為，尚不能認有何不法犯行。

況告訴人甲○○亦未能指明該價款十萬元究否尚有盈餘，公訴人未舉證證明究有多少價款餘額，泛稱售價十萬元全被侵占云云，即乏依據。

被告丁○○處分所獲價款既係用於該店之支出，就其主觀之目的而言，亦難謂有何不法所有之意圖，與刑法上侵占罪，必以具有不法所有之意圖要件即有未合。

被告丁○○既經告訴人授與全權處理該店之事務，縱於結算後尚有部份價款未交付告訴人，亦屬遲延履行債務之民事責任問題，不能據此即令被告擔負刑法上侵占罪責。

五、告訴人甲○○雖於偵審中，指訴伊僅委託被告丁○○看店，沒有同意經營不好可以把店出租或轉讓云云（見本院95年4月4日審筆錄第19頁），惟按告訴人之告訴，本係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院五十二年度台上字第一三○○號著有判例。

如前所述告訴人於九十一年三月十二日所簽定之委託經營契約第三點中既已明定授權被告丁○○有「賠損」、「轉讓」等權，告訴人對此契約之真正又不爭執。

其事後為讓被告受刑事追訴，而翻稱未同意被告轉讓云云，即與原約定之事實不符而不可採。

是故，本件自不能單以告訴人之指訴認定被告丁○○之犯行。

六、綜上所述，本件被告丁○○係經告訴人之授權而出售該店，其出售之價款又係用於支付該店之各項費用，並無不法所有之意圖可言，是以，本件公訴人所舉上揭三項證據，尚不能證明被告丁○○之侵占犯行。

另被告乙○○當時因係被告丁○○之男友，而該店之出售已據被告丁○○坦承係其所為，是故，被告乙○○在該店內依丁○○之決定而共同處理該店之事務，被告丁○○之行為，既無侵占，被告乙○○自無與被告丁○○共犯侵占罪之可言。

被告等二人所辯與辯護人之辯解應可採信。

被告二人犯罪，應屬不能證明。

七、原審認被告等二人擅將該店內之軟硬體設備，變更持有為所有，並以十萬元價格售予不詳姓名之人，侵占入己，係犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪，因予論罪科刑，固非無見，惟⑴檢察官所指被告之盤讓契約僅能證明告訴人確取得該店之所有權，尚不能據以認定被告等之侵占犯行⑵依告訴人與被告丁○○所定之委託經營契約，被告丁○○已被授權盤讓，其據以出售該店即非擅自處分之侵占犯行，且其出售之價款，又係用於該店之各項費用支出，公訴人亦未能具體指明支出後有無餘額被侵占，其所為與刑法上侵占罪之要件不合。

⑶告訴人之指訴又與委託契約之書面約定不符，即不能據以認定被告等之犯行。

是以，公訴人據告訴人之聲請，以量刑過輕為由，指摘原判決不當，提起上訴，雖無理由，惟原判決既有上開不妥，被告等上訴意旨，指摘原判決不當，即有理由，應由本院予以撤銷改判，逕為被告無罪判決之諭知。

至於檢察官聲請併案審理部份，因本件為無罪之判決，與併案部份行為，即無全部與一部之連續犯之裁判上一罪關係，即不能併予審理，應退由檢察官另行處理。

併此敘明。

八、按檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院於審理後，認應為無罪判決之諭知者，應適用通常程序審判之，刑事訴訟法第四百五十二條及第四百五十一條之一第四項但書第三款，分別定有明文。

本院經審理後，認被告應為無罪判決之諭知，屬刑事訴訟法第四百五十一條之一第四項但書第三款之情形，自應由本院依刑事訴訟法第四百五十五條之一第三項之規定，準用同法第三百六十九條第一項前段之規定，將原判決撤銷，並依同法第四百五十二條之規定，逕依通常程序為第一審判決（法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第十四點參照）。

據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第三項、第四百五十二條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。

本案經檢察官戊○○到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 9 月 19 日
刑事第九庭 審判長法 官 林英志
法 官 卓穎毓
法 官 朱中和
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（應附繕本）。
書記官 陳著振
中 華 民 國 95 年 9 月 22 日