臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,95,簡上,205,20060906,1

臺灣臺南地方法院刑事判決 95年度簡上字第205號
上 訴 人 乙○○
即 被 告
選任辯護人 江信賢律師
蔡麗珠律師
蘇若龍律師
上 訴 人 丙○○
即 被 告
上列上訴人等因賭博等案件，不服本院94年度簡字第2989號，中華民國95年4月28日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：94年度偵字第13649號）提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：

主 文

原判決關於乙○○、丙○○之部分均撤銷。

乙○○、丙○○共同在公眾得出入之場所賭博財物，乙○○處罰金新臺幣貳萬柒仟元，丙○○處罰金新臺幣壹萬伍仟元，如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之電動機具「滿貫大亨」叁臺、「皇冠迷１３」貳臺、「賽馬二人座」貳臺、「大舞臺」貳臺、「魔法球」壹臺、「大龍王」壹臺、「戰象」壹臺、「美少女９７」伍臺（含ＩＣ板合計貳拾片）及賭資新臺幣叁仟元，均沒收。

事 實

一、乙○○基於賭博之犯意，自民國（下同）九十四年三月間起，在臺南市○○區○○路二段三八四號其所經營且為公眾得自由出入之「富而樂超商」內，開設「新象電子遊戲場」，擺設「滿貫大亨」三臺、「皇冠迷１３」二臺、「賽馬二人座」二臺、「大舞臺」二臺、「魔法球」一臺、「大龍王」一臺、「戰象」一臺、「美少女９７」五臺等共計十七臺電動機具，欲以該等機具與不特定之人賭博財物。

其賭博方式為：賭客在該電子遊戲場內以現金兌換代幣，而在其所選定之電動賭博機具投入代幣開分、押注，如押中，可在該電動賭博機具內以預設之程式賠付若干倍數之分數，再以累計之積分向店員洗分、兌換現金，如未押中，則換取代幣所付之金錢悉歸乙○○所有。

而丙○○明知上情，竟與乙○○共同基於公然賭博之犯意聯絡，自九十四年十月十日起受雇負責機臺之收取現金、開分、洗分及兌換現金之工作。

嗣於九十四年十一月一日下午三時許，甲○○進入前開電子遊戲場賭博財物，以一比十之方式把玩店內擺設之「滿貫大亨」賭博性電動玩具，於同日下午三時四十分許，甲○○押中而贏得三百分後，即示意店員丙○○洗分換錢，經丙○○前往伊所把玩之機臺查看無誤後，即返回櫃臺拿取甲○○贏取之賭金現金新臺幣（下同）三千元，正欲交付甲○○之際，為喬裝賭客在場埋伏查緝之警員劉昱成當場逮捕，並附帶搜索而扣得上開電動機具十七臺（含ＩＣ板二十片）及賭資三千元。

二、案經臺南市警察局第二分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。

理 由

壹、證據能力之判斷：

一、證人劉昱成所製作之偵查報告，係被告以外之人於審判外之書面陳述，既經被告乙○○方面表示不同意採為證據，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，應認不具證據能力。

二、又按證人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十八條之三亦有明文；

又共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，自不能因案件合併關係而影響其他共同被告原享有之憲法上權利，司法院大法官會議釋字第五八二號解釋意旨亦足參照。

本件被告乙○○、丙○○及原審同案被告甲○○等人，於檢察官及原審法官訊問時所為「關於自己以外其他被告之事實上陳述」，均因實質上屬於證人之性質，且均未經具結，依前開說明，對於該陳述者以外之同案被告，俱無證據能力。

三、按被告以外之人，於審判外向法官所為之陳述，得為證據；且於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第一、二項均有明文。

證人劉昱成以證人身份於原審法官調查中及檢察官訊問時經具結後之陳述，未見有顯不可信之外部情況，且係證述該證人所親自見聞之事實，依上開規定，自有證據能力。

至於該證人未能目睹甲○○「實際收受」被告丙○○執持於手中之現金，但此乃關於其證詞之證明力強度問題，而與有無證據能力無涉，附此敘明。

四、又按司法警察逮捕被告時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，刑事訴訟法第一百三十條亦有明文。

本件司法警察劉昱成因認為被告丙○○及證人甲○○（原審為同案被告）係犯修正前刑法第二百六十七條之常業賭博罪（當時尚未刪除生效）及同法第二百六十六條第一項前段之普通賭博罪之現行犯，而予逮捕，此觀卷附逕行逮捕通知書自明（見警卷第四十三、四十四頁）。

故警員劉昱成於逮捕被告丙○○及證人甲○○之時，認為如主文所示之電動機具與被認為係賭資之現金係可為證據及得沒收之物，而予搜索後扣押，應屬符合刑事訴訟法第一百三十條及第一百三十三條第一項之合法偵查作為，該等扣押物品，應認為具有證據能力。

五、上述經排除之證據以外之供述證據及非供述證據，既經被告方面表示同意採用，且無事實顯示係公務員因違法蒐證所取得之證據，本院審酌該等供述證據作成時之情況，亦認為適於作為證據，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，應認為均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告乙○○、丙○○均矢口否認有何賭博犯行，被告乙○○辯稱：其店內擺設之電玩機具只能換積分卡或代幣，不能洗分換錢，而被告丙○○則以：甲○○當時要求保留原機臺積分，以俟再出大牌（可贏得積分之牌局），故而另行持現金兌換代幣，當時係甲○○拿三千元現金放置於櫃臺欲換取代幣，其後甲○○表示與客人有約，欲將該三千元之現金取回時，即為警查獲云云置辯。

原審同案被告甲○○亦迭於警詢、偵查及原審附合該等被告之說詞，陳稱該三千元乃伊欲持以兌換代幣之現金云云。

二、經查：㈠證人劉昱成於原審調查中證稱：我於當日下午二時三十分許進入該電子遊戲場，約半小時後，甲○○進入該電子遊戲場，在櫃檯更換代幣後，即把玩該店內擺設之「滿貫大亨」機臺，至約將近四時許，甲○○以眼神及手勢示意洗分，丙○○即前往甲○○把玩之機臺查看分數；

因當時我所在位置無法清楚看見甲○○把玩機臺上之分數，故假裝上廁所，因而看得清楚甲○○、丙○○二人是在確認分數；

之後甲○○、丙○○二人一起走回櫃臺，我見甲○○將皮夾取出，立刻上前，當時見甲○○正欲將三千元收入皮夾內，我乃立即表明身分制止．．．我可以確定三千元不是甲○○拿出來的，因為如果是他拿錢出來，應該會有掏皮夾的動作，但我沒有看到此等動作，我是看到小姐（丙○○）拿東西放在櫃檯，甲○○就伸手掏皮夾，這時候我就上前表明身分等語（見原審，卷第卅六、卅七頁），該證人於偵查中所為之證詞亦大致如此（見偵卷第廿一頁）。

依證人劉昱成所見之情節，較似「把玩電動機具之賭客洗分並預備拿取兌得之彩金」之情形，而與「把玩電動機具之消費者欲再行把玩機具而前往以現金兌換代幣或開分」之過程不相符合。

㈡被告丙○○於偵查中供承：伊當日確有查看甲○○把玩機臺之積分等語（見偵卷第廿二頁），此部分之供述核與證人劉昱成之證詞吻合，故甲○○確有示意洗分，被告丙○○並因而前往查看機臺上顯示積分至明。

而洗分當時，甲○○原把玩之機臺已獲累計積分達三百分，上開積分核與三千元現金可開分之積分相同，此為被告丙○○及證人甲○○分別於警詢及本院審理時一致供明之事實（見警卷第二、六頁，本院二審卷第八四頁）。

是警員劉昱成查扣之現金數額，核與甲○○累計積分之開分金額相符，足認該警員於原審所為證言，較被告二人之辯解符合於事實原貌。

㈢依被告丙○○及證人甲○○、劉昱成等人歷次於警詢及偵審中之供述，被告丙○○於確認甲○○把玩機臺之累計積分後，並無任何「交付積分卡」或「交付代幣」等洗分後可能從事之舉動，故上開經警查扣之三千元，顯可疑為「洗分後擬交付賭客之金額」。

㈣證人甲○○既累計積分達三百分，依被告丙○○所供之「新象電子遊戲場」內之遊戲規定，本可換取價值三千元之積分卡或代幣，而毋庸另行交付遊戲場現金三千元再兌現等額之代幣。

且在「新象電子遊戲場」內，某機臺累計之積分，可以持以把玩其他機臺，亦據被告丙○○於本院審理時供認無訛（見本院二審卷第八四頁），甲○○如欲繼續把玩店內其他機臺，殊無再行給付現金以兌換代幣之必要。

㈤雖被告等另以：「甲○○當時要求保留原機臺積分，以俟再出大牌（可贏得積分之牌局），故而另行持現金兌換代幣」云云置辯。

惟衡諸常情，甲○○既已贏得三百分積分，該原把玩機臺顯然「已出過大牌」，於短時間內再出大牌讓把玩之消費者輕易贏得積分之可能性甚低，否則一再出現大牌之電子遊戲場店家必然無從獲利；

且將電動機具插電後擺置於店內，以俟消費者前來把玩之前，經營電子遊戲場之業者必須承受「出資購買機臺但尚無人光顧消費」及「電費」之成本支出壓力。

是就商業經營之角度以觀，電子遊戲場業之經營者斷無為單一消費者「欲等待大牌」，而繼續任憑機臺插電後閒置店內繼續支付成本，而禁止其他消費者前來把玩以致無法以該生財器具經營獲利之可能。

是被告等前揭辯解，與經驗法則完全相悖，並無可信之理。

㈥末查甲○○與被告乙○○原素不相識，於警詢及偵查中亦未直接或透過被告丙○○要求被告乙○○為其具保之事實，已據被告丙○○供明在卷（見本院二審卷第八四、八五頁），然被告乙○○竟於偵查中為其支付一萬元現金而具保，有臺灣臺南地方法院檢察署收受刑事保證金通知及收據各一紙附卷可稽（見偵查卷第十五頁）。

被告乙○○顯可疑為使甲○○附合其說詞以脫免罪責，而以此等手段攏絡甲○○，益證證人甲○○於警詢所為有利於被告乙○○、丙○○之供述，難憑採信。

㈦綜上判斷，司法警察劉昱成所查扣之三千元，乃甲○○洗分後兌得之現金；

參以被告丙○○供承店內之十七臺機具使用之遊戲均相同乙節（見本院二審卷第八五頁），被告丙○○於看顧「新象電子遊戲場」之時，該電子遊戲場本欲以店內十七臺電動機具與不特定賭客對賭財物之情形，亦堪確認。

㈧又依經驗法則，因以電動機具對賭乃賭博之犯罪行為，除非電子遊戲場之經營者明示同意，受雇之店員絕無干冒自己犯罪被查獲且遭雇主責怪之風險恣意為之，是被告丙○○前揭賭博犯行，必係受其僱主即被告乙○○指示而實施之行為。

此外，本件並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、代保管同意書各一份、現場照片二十二幀附卷，及扣案之賭資三千元及如犯罪事實欄所示賭博性電動玩具十七臺（含ＩＣ板合計二十片）扣案可資佐證，被告二人前揭賭博犯行均堪認定，應依法論科。

三、被告等前揭賭博行，可能涉及之罪名為刑法第二百六十六條第一項前段之普通賭博罪，及前同法第二百六十七條之常業賭博罪。

然被告等行為後，刑法第二百六十七條之常業賭博罪已於九十五年七月一日生效刪除，經比較新舊法，以刪除刑法二百六十七條後適用同法第二百六十六條第一項前段之普通賭博罪僅有罰金刑，較有利於被告二人，自應依修正後刑法第二條第一項但書之規定，適用最有利於被告等人之新法。

是核被告等之所為，係犯刑法第二百六十六條第一項前段之普通賭博罪。

檢察官聲請意旨認為被告二人係犯已刪除之刑法第二百六十七條常業賭博罪，自有未合，惟其聲請之基本事實同一，起訴法條應予變更。

又依現有事證，雖足認定被告二人於九十四年十一月一日下午以電動機具與甲○○對賭，但並無任何證據足以證明當日遭警查獲之前，被告等有與其他人士之對賭行為。

故被告乙○○自九十四年三月間起至同年十一月一日下午甲○○前往賭博前之擺設電動機具行為，僅能認為係賭博之預備行為，尚未成立犯罪，惟聲請意旨認為係常業賭博之包括一罪，此部分自毋庸另為無罪之諭知。

被告二人就前揭犯行，有犯意之聯絡，行為之分擔，俱為共同正犯。

四、原審認被告二人罪證明確，而予論罪科刑，原無違誤。被告乙○○、丙○○上訴意旨否認犯罪，雖無可採，但原審既因新法尚未施行，而未及比較新舊法而論以被告二人修正前刑法第二百六十七條之罪，即屬無從維持，應由本院就被告乙○○、丙○○之部分予以撤銷改判。

爰審酌被告乙○○係該電子遊戲場之主要經營者，犯罪情節較重；

被告丙○○則係受僱負責洗分換錢之犯罪分工，涉案程度較輕。

並參酌其等行為對於社會善良風俗之負面影響程度，暨犯後未見悔意，態度不佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

又被告等於犯罪時，刑法第四十二條第二項前段規定：「易服勞役以一元以上三元以下折算一日。」

又被告等行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告等行為時之易服勞役折算標準，應以銀元一百元以上三百元以下折算一日，再依據現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條規定現行法規所定金額之貨幣單位為圓、銀元或元者，以新臺幣元之三倍折算之標準，則本件被告等犯罪時之易服勞役折算標準係以最高新臺幣九百元折算一日。

惟九十五年七月一日修正公布施行之刑法第四十二條第三項前段規定：「易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日」。

比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告二人，揆之刑法第二條第一項但書規定，自應適用修正後之刑法第四十二條第三項前段規定，諭知易服勞役之折算標準。

至於刑法第二十八條共同正犯之規定，本院認為僅係條文用語之些微不同而已，就共同正犯之內涵及範圍並無差異，並不生新舊法有利或不利之問題，而應逕適用新法，併予指明。

五、扣案如犯罪事實欄所列之賭博性電動玩具合計十七臺（含ＩＣ版二十片）及現金三千元，分別為當場賭博之器具與在兌換籌碼處之財物，應均依刑法第二百六十六條第二項之規定宣告沒收。

六、被告乙○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條條第一項前段、第三百條，修正後刑法第二條第一項但書、第二十八條，刑法第二百六十六條第一項前段、第二項，修正後刑法第四十二條第三項前段，刑法施行法第一條之一，判決如主文。

本案經檢察官徐仕瑋到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 9 月 6 日
刑事第四庭 審判長法 官 宋明中
法 官 朱中和
法 官 陳欽賢
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴
書記官 陳麗雅
中 華 民 國 95 年 9 月 6 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第266條
（普通賭博罪與沒收物）
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處 1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。