臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,95,訴,1152,20060927,1

臺灣臺南地方法院刑事判決 95年度訴字第1152號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
（現另案
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十五年度毒偵字第一三八三、一五二九號），被告於本院行準備程序時，就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

主 文

乙○○連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。

扣案安非他命肆包（合計毛重壹點肆公克）沒收銷燬之；

玻璃球吸食器壹個沒收。

事 實

一、乙○○前因施用毒品案件，經本院以八十九年度毒聲字第二六九一號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於九十年一月十二日經臺灣嘉義地方法院以九十年度毒聲字第四一號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，並於九十年九月十四日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治期滿；

而乙○○上開施用第二級毒品犯行，亦經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官提起公訴，由本院於八十九年十月十六以八十九年度易字第二四三七號判處有期徒刑八月確定，而於九十一年五月一日（起訴書誤載為九十一年四月二十五日）縮刑假釋付保護管束期滿，視為執行完畢。

詎乙○○仍不知悔改，於上開強制戒治執行完畢釋放後五年內，基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自九十一年十月間某日起，至九十五年五月二十五日止，在其位於嘉義縣布袋鎮復興里新塭七０一之二號住處等處，以將安非他命置於玻璃球吸食器內加熱燒烤吸食其煙霧之方式，連續多次施用第二級毒品安非他命。

嗣於九十五年五月二十五日下午四時十分許，為警持搜索票至其上址住處執行搜索時查獲，並扣得其所有之安非他命四包（合計毛重一點四公克）及玻璃球吸食器一個等物。

二、案經新營憲兵隊及臺南縣警察局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、上揭事實，業據被告乙○○於警詢及本院審理時坦承不諱，且其於為警查獲所採取之尿液檢體，經送憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗後確有甲基安非他命陽性反應，有該中心九十五年六月十二日（）安鑑字第００九四三號鑑驗通知書及臺南縣警察局毒品人口送驗尿液編號真實姓名對照表各一份附卷可稽；

而扣案之白色結晶四包（合計毛重一點四公克）經檢驗後均呈安非他命反應，亦有新營憲兵隊查獲涉嫌毒品危害防制條理毒品初步檢驗報告單一紙在卷足憑。

此外，並有玻璃球吸食器一個扣案可資佐證，足認被告上開自白，核與事實相符，其施用第二級毒品犯行堪以認定。

二、查被告前因施用毒品案件，經本院以八十九年度毒聲字第二六九一號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於九十年一月十二日經臺灣嘉義地方法院以九十年度毒聲字第四一號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，而於九十年九月十四日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治期滿等情，有前開刑事裁定及臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可憑，被告係於強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪，應依毒品危害防制條例第二十三條第二項規定予以追訴審究。

又查被告行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日起施行，按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，修正後刑法第二條第一項定有明文。

此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第二條第一項之規定以決定適用之刑罰法律。

再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議意旨參照）。

茲就與本案相關之刑法修正前、後條文之比較，分述如下：㈠修正前刑法第五十六條有關「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論，但得加重其刑至二分之一」之連續犯規定，業經刪除，此雖非犯罪構成要件之變更，惟顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更；

亦即被告基於概括犯意所為之數行為，自九十五年七月一日起已不再成立連續犯而得論以一罪，而應依具體行為之性質論罪。

查被告本案所為施用第二級毒品之犯罪行為均發生於新法施行之前，且其所為之各次行為，時間、地點，各均獨立，但其時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，主觀上顯係基於概括犯意所為，為連續犯，依修正前刑法第五十六條之規定，分別論以一罪，較依新法分論以數罪之結果，對被告較為有利。

㈡修正前刑法第四十七條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，修正後之刑法四十七條第一項則規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，比較修正前、後之規定，可知修正前有關累犯之成立，不以再犯之罪係故意犯罪為限，然修正後之規定，則以再犯故意犯為成立累犯之要件。

換言之，若被告再犯者係故意犯罪，則修正前、後之規定，均成立累犯，適用修正前之規定，對於被告並無不利。

查本案被告係故意再犯本案之罪，依修正前、後之刑法第四十七條規定，均成立累犯，修正前、後之累犯規定，對被告並無不利。

㈢綜合上述各條文修正前、後之比較，可知修正前、後之規定，就累犯部分，對被告並無不利；

就罪數部分，依修正前之規定，被告得論以連續犯而論以一罪，依修正後之規定，被告則應分論數次施用第二級毒品，此部分修正後之規定，顯然不利於被告，揆諸前揭最高法院決議所揭示之罪刑綜合比較原則，依刑法第二條第一項本文之規定，自應整體適用行為時即修正前之規定處斷，且屬從刑性質之沒收，亦應依此適用修正前之刑法第三十八條規定，附此敘明。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品罪。

被告施用第二級毒品前後持有之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

又其先後多次施用毒品安非他命犯行，時間緊接，所犯為構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依修正前刑法第五十六條連續犯規定論以一罪，並依法加重其刑。

再查，被告前有如事實欄所示之論罪科刑執行情形，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可考，其於有期徒刑之執行完畢後，五年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第四十七條規定加重其刑，並遞加重之。

爰審酌被告前曾經觀察、勒戒、強制戒治之治療程序後，仍未能戒斷其施用毒品之惡習，再犯本件犯行，顯見其自制力薄弱，惟因施用毒品僅係戕害其身心並無加害他人，兼衡其前科素行、施用毒品次數及犯後坦認犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑。

四、扣案安非他命四包（合計毛重一點四公克），係被告本件施用毒品犯行所查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬（至其包裝袋為盛裝之物，無從完全與毒品析離，應併依同條規定諭知沒收銷燬）。

又扣案玻璃球吸食器一個，係被告所有，供其施用第二級毒品安非他命所用之物，亦據被告供承在卷，惟尚非製造專供施用毒品使用，故非屬毒品害防制條例第十八條第一項前段規定之「專供施用毒品之器具」，爰依修正前刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二條第一項本文、修正前刑法第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 9 月 27 日
刑事第十二庭 法 官 林佩儒
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官 曾盈靜
中 華 民 國 95 年 10 月 4 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。