臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,95,訴,544,20060921,2

臺灣臺南地方法院刑事判決 95年度訴字第544號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
選任辯護人 李季錦 律師
洪梅芬 律師
涂欣成 律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第2318、2319號），本院判決如下：

主 文

丁○○無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：被告甲○○（已死亡，經本院另為不受理判決）、丁○○為男女朋友關係，共同基於販賣第三級毒品愷他命（俗稱Ｋ他命）之概括犯意，自民國九十四年九月起，以電話號碼為0000000000之行動電話為聯絡工具，由甲○○或丁○○接聽電話後，與對方約妥地點後，由甲○○、丁○○單獨或兩人共同前往約定之地點，交付愷他命予對方，而於如附表所示之時間、地點，以附表所示之方式，連續販賣第三級毒品愷他命予乙○○、丙○○及庚○○等人。

嗣於九十五年一月十八日十九時十三分許，經警持搜索票至甲○○、丁○○二人位於臺南市○區○○路一段三一六巷二一弄十七號住處執行搜索，當場在上址二樓房間內扣得第二級毒品ＭＤＭＡ三十四顆（淨重十點零二公克，甲○○、丁○○二人所涉施用第二級毒品部分，檢察官另案偵辦中）、第三級毒品愷他命一包（淨重一百八十六點三八公克）、分裝袋一千個、鐵製研磨板一個、現金新台幣（下同）五萬元及行動電話四支。

另於翌（十九）日二十時十分許，經警持搜索票至同市安平區○○○街四百五十巷一號九樓之四執行搜索，查獲第三級毒品愷他命五包（淨重共七十五點八五公克）、第三級毒品ＦＭ２Ｒ二顆、第四級毒品第四級毒品硝甲西泮三十二又四分之一顆、非屬管制藥品之錠劑二顆及膠囊一個、塑膠研磨板一個、沾附愷他命之貴賓卡二張及錄放影機一台（此部分林○○所涉違反毒品危害防制條例罪嫌，經檢察官另案偵辦中），而查悉上情。

案經嘉義縣警察局朴子分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

因認被告二人涉犯毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪嫌等語。

二、法律規定及判決先例：㈠按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；

又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第一項、第二項定有明文。

次按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，同法第三百零一條定有明文。

㈡又按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎，最高法院四十年台上字第八十六號判例可資參照。

而所謂證據，係指足以證明被告有犯罪行為之積極證據而言，該項證據須適於為被告犯罪之證明者，始得採為斷罪之資料，最高法院六十九年台上字第四九一三號判例可資參考。

㈢再按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院亦著有三十年上字第八一六號判例足參。

㈣認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即應為被告無罪判決之諭知（最高法院七十六年台上字第四九八六號判例意旨參照）。

㈤復按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項定有明文。

而檢察官對被告犯罪事實應負舉證責任，並指出證明之方法，係指檢察官除應就被告之犯罪實負提出證據之責任外，並應負說服之責任，使法官確信被告犯罪構成事實之存在。

而法院於第一次審判期日前，審查檢察官起訴或移送併辦意旨及全案卷證資料，依客觀之論理與經驗法則，從形式上審查，即可判斷被告顯無成立犯罪之可能者，例如：㈠、起訴書證據及所犯法條欄所記載之證據明顯與卷證資料不符，檢察官又未提出其他證據可資證明被告犯罪；

㈡、僅以被告或共犯之自白或告訴人之指訴，或被害人之陳述為唯一之證據即行起訴；

㈢、以證人與實際經驗無關之個人意見或臆測之詞等顯然無證據能力之資料（有無證據能力不明或尚有爭議，即非顯然）作為起訴證據，又別無其他證據足資證明被告成立犯罪；

㈣、檢察官所指出之證明方法過於空泛，如僅稱有證物若干箱或帳冊若干本為憑，至於該證物或帳冊之具體內容為何，均未經說明；

㈤、相關事證未經鑑定或勘驗，如扣案物是否為毒品、被告尿液有無毒物反應、竊佔土地坐落何處等，苟未經鑑定或勘驗，顯不足以認定被告有成立犯罪可能等情形，均應以裁定定出相當合理之期間通知檢察官補正證明方法。

辦理刑事訴訟法案件應行注意事項第九五項亦定有明文㈥是以，綜上規定及說明，若刑事案件有以上之情形，而檢察官於起訴後，法院於公訴人蒞庭實行公訴，經法院予提出證據證明及說服法院之機會，而無法提出足以說服法院被告有起訴之犯罪事實之證據，自應為被告無罪之判決，亦屬至明。

三、本件公訴意旨認被告丁○○涉有毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪嫌，無非係以證人乙○○、丙○○、庚○○等人之證述，及扣案第三級毒品愷他命一包（淨重一百八十六點三八公克）、分裝袋一千個、鐵製研磨板一個、現金五萬元及行動電話四支等物為證，並有高雄醫學大學附設中和紀念醫院之檢驗報告、行政院衛生署管制藥品管理局鑑定報告各一份為憑。

訊據被告丁○○則堅詞否認有何販賣第三級毒品之犯行，辯稱：伊係偶爾幫共同被告甲○○送不含愷他命成分，俗稱「亮晶晶」的東西到臺南市○○路、北安路交岔口給他人，並未和甲○○共同販賣愷他命等語。

四、經本院查：㈠證據能力方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項分別定有明文。

查本件證人庚○○、丙○○、乙○○於警詢時之陳述，依上開刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，不得作為證據；

又證人庚○○、丙○○、乙○○於檢察官偵查中所為之證述，業經具結在案，且無顯有不可信之情況，依上開刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，自得作為證據。

㈡另按毒品危害防制條例第十七條規定，犯第四條第一項至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，證人陳世國係因涉嫌犯該條例第十條第二項之施用第二級毒品罪，為警查獲，有其警訊筆錄在卷可稽，則其證述所施用之第二級毒品安非他命係向被告購買，屬有利於己之供述，縱其證言無瑕疵，亦不能專憑其證言為被告有販賣安非他命事實之認定，最高法院八十九年度台上字第二一八號判決意旨參照。

經查，本件檢察官以之為指證被告丁○○、甲○○販賣毒品之證人（即購買毒品者）共有乙○○、丙○○、庚○○等三人，其中證人乙○○、丙○○均證稱：伊僅向甲○○買過毒品Ｋ他命，未向被告丁○○購買過，交貨時也都是甲○○親自交毒品給伊等語 (見偵查卷第十八、十九、六三頁)；

證人庚○○則證稱：九十五年一月初，伊因要購買毒品，向朋友要了一個電話號碼0000000000號，接電話之人是男或女已忘記了，當時約在臺南市○○路、怡安路之便利商店，是丁○○拿給伊的，當時買了一克一千二百元或一千三百元，伊也忘了，電話中說賣衣服，就是賣愷他命，伊只買過這一次等語（見偵查卷第七七頁）。

而證人庚○○之證詞雖得資為被告丁○○不利之證據，惟據證人庚○○之證述，其僅與丁○○交易過一次之毒品等情，而販賣第三級毒品又係有期徒刑五年以上之重罪，而購買毒品之人又有法定得減輕其刑之誘因，惟揆諸前開說明，自不得逕以購買毒品者單方面之證述而入被告丁○○於罪，自仍須其他相關之佐證方足認定被告丁○○確有賣毒之犯行。

㈢檢察官雖以員警至被告丁○○、甲○○二人位於臺南市○區○○路一段三一六巷二一弄十七號住處執行搜索，所扣得之白色粉末（淨重一百八十六點三八公克），經鑑定結果為第三級毒品愷他命為由，為本件被告丁○○、甲○○販毒之重要佐證。

惟查，上開扣案白色粉末一包，經海岸巡防總局中部地區巡防局送交財團法人私立高雄醫學大學附設中和醫院鑑定結果認為含愷他命（Ketamine）成分，純度為百分之一點五，此有該醫院檢驗報告一份在卷可稽 (見偵查卷第八五頁)，嗣經辯護人以內政部警政署曾以九十台內警字第九○八一六○一號函示：查扣之毒品逾一百公克時，應送內政部警政署刑事警察局鑑定，而本案查扣之毒品愷他命達一百八十六點三八公克，應依該函示送鑑定為由，聲請本院送請內政部警政署刑事警察局鑑定，公訴人亦同意再送鑑定；

嗣經本院送內政部警政署刑事警察局鑑定之結果為：檢出乙醯胺酚，係解熱、鎮痛劑成分，未檢出第三級毒品愷他命（Ketamine）成分，此有該局九十五年八月七日刑鑑字第○九五○○八一二九五號函在卷可參，是依上開鑑定結果，足認員警至被告丁○○、甲○○二人位於臺南市○區○○路一段三一六巷二一弄十七號住處所扣得之白色粉末（淨重一百八十六點三八公克）並非第三級毒品愷他命，要屬無疑。

是上開扣案之白色粉末（淨重一百八十六點三八公克），自不足以資為被告丁○○販賣毒品愷他命之佐證。

又員警雖在上開被告甲○○、丁○○之住處扣得分裝袋、鐵製研磨板、現金及行動電話等物，惟亦無其他證據證明該等物品確為被告丁○○販毒之工具或所得之物，自亦無從據以為被告丁○○不利之物證。

至於員警另在臺南市安平區○○○街四百五十巷一號九樓之四執行搜索時，查獲第三級毒品愷他命五包（淨重共七十五點八五公克）等物，惟此部分之毒品係在案外人林韋谷（綽號西瓜）之住處查獲，且係由員警自案外人侯冠吉所提出之之大門感應器及鑰匙一支開啟該住所，而進入屋內所扣得，業據證人侯冠吉、共同被告甲○○供述在卷（見警卷第十一頁、偵查卷第十頁），足認此部分扣案之愷他命確與被告丁○○無關，併此敘明（事實上檢察官於起訴書並未舉此為證）。

㈣又檢察官雖以共同被告甲○○確以販賣毒品予證人乙○○，且證人乙○○處所扣案之物確為第三級毒品愷他命，亦有行政院衛生署管制藥品管理局九十四年十二月十五日管檢字第○九四○○一三九五六號鑑定成績書為證，而資以為被告甲○○、丁○○二人販毒之證據。

惟證人乙○○於偵查中之證詞並未曾指證伊曾向被告丁○○購買毒品，業如上述，則縱能證明其持有之毒品確為愷他命且為被告甲○○所出售，亦不足以認定被告丁○○確與被告甲○○有共同販賣毒品愷他命之犯行。

五、綜上所查，本件檢察官所舉被告丁○○販毒之證據，僅有證人即購買毒品之庚○○之單方面之供證，是揆諸前開最高法院之判決意旨及上開法律規定及判決先例，應認檢察官就被告丁○○販賣第三級毒品愷他命部分並無充分之積極證據，而使本院產生明確有罪之心證，且經本院遍查全案卷證，亦不足以認定被告丁○○確有販賣毒品愷他命之犯行，則依據刑事訴訟法所揭諸之「無罪推定原則」，自應將疑點利益歸於被告，是以本院自應為被告丁○○無罪之諭知。

六、公訴人併案意旨另以：被告甲○○、丁○○自九十四年六月至十二月間，由己○○撥打甲○○0000000000號行動電話約妥交易時間，地點後，再由甲○○或丁○○在臺南市○○路加油站及臺南市○○區○○路三段與北安路交會口之便利商店處，以每公克一千二百元之代價，每次一至三公克，販賣第三級毒品愷他命予己○○共三、四次，因認被告甲○○、丁○○有連續販賣第三級毒品之犯行，且與上開起訴部分有裁判上之一罪關係而併案前來等語。

惟查，被告甲○○業已死亡，並經本院為不受理判決之諭知，有判決書一份在卷可佐，而被告丁○○原先被起訴販毒之部分，亦經本院為無罪之判決，是公訴人併案所指被告甲○○、丁○○販賣毒品愷他命之部分即與起訴部分無連續犯之裁判上一罪之關係可言，無從併予審理，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。

本案經檢察官戊○○到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 9 月 21 日
刑事第二庭 審判長 法 官 蘇義洲
法 官 洪士傑
法 官 徐文瑞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。
書記官 李佩珊
中 華 民 國 95 年 9 月 22 日
附表：
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│編號│販賣時間│販賣之地點        │販賣之毒品數量  │買受人│
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│一  │94年9 月│台南市○○○○街御品│每月2至3次，每次│乙○○│
│    │至11月29│天下大樓1 樓或同市│均以每公克1200元│      │
│    │日      │北安路與怡安路口之│之價格，販賣3至5│      │
│    │        │統一超商          │公克愷他命。    │      │
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│二  │94年12月│台南市○○路○段某│2次，第1次以2000│丙○○│
│    │底、95年│處及同市○○路與怡│元之價格，販賣愷│      │
│    │1 月初  │安路口之統一超商  │他命1至2公克，第│      │
│    │        │                  │2次以12000元之價│      │
│    │        │                  │格販賣愷他命10公│      │
│    │        │                  │克。            │      │
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│三  │95年1 月│臺南市○○路與怡安│以1200元之價格販│庚○○│
│    │初      │路口之統一超商    │賣愷他命1公克。 │      │
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