臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,95,訴,754,20060929,1

臺灣臺南地方法院刑事判決 95年度訴字第754號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
（另案於臺灣臺南看守所羈押中）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度營毒偵字第132號），被告於本院準備程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

主 文

甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。

扣案之注射針筒捌支沒收。

事 實

一、甲○○前因槍砲彈藥刀械管制條例案件，經法院判處有期徒刑一年十月確定，於民國（下同）九十三年四月六日縮短刑期假釋出監，並於九十三年九月二十六日假釋期滿，未經撤銷假釋，視為執行完畢。

另因施用毒品案件，經戒治後，於九十一年十二月五日停止戒治釋放出所，仍未戒除毒癮，於五年內之九十五年四月六日至同月九日止，在臺南縣鹽水鎮○○道路旁，連續施用第一級毒品海洛因多次，為警於九十五年四月十一日在臺南縣鹽水鎮下林三九之二號查獲，並扣得注射針筒八支。

二、案經臺南縣警察局新營分局報告臺灣臺南地方法院檢察署偵查後提起公訴。

理 由

壹、程序方面：

一、本案被告甲○○所犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪，並非死刑、無期徒刑或最輕本刑有期徒刑三年以上之罪，亦非高等法院管轄第一審案件，且於準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，本院合議庭裁定由受命法官進行簡式審判程序，是本案之證據調查，依刑事訴訟法第二百七十三條之二規定，不受同法第一百五十九條第一項、第一百六十一條之二、第一百六十一條之三、第一百六十三條之一及第一百六十四條至第一百七十條規定之限制，合先敘明。

二、本件被告行為後，刑法總則篇於九十四年二月二日大幅修正公布後，並於九十五年七月一日正式施行，而刑法第二條第一項固修正為「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，此乃為與刑法第一條罪刑法定主義相互契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，故刑法第二條第一項雖經修正，但因屬適用法律之準據法，本身即無所謂比較新舊法之問題，應逕適用裁判時之修正施行後刑法第二條之規定以決定適用之刑罰法律，合先敘明。

貳、實體方面：

一、上揭犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理時坦承不諱，且其經警於九十五年四月十一日所採集之尿液檢體，經送長榮大學毒物研究中心篩檢（酵素免疫分析法ＥＩＡ）及確認（氣象層析質普儀ＧＣ／ＭＳ）結果，呈現嗎啡及可待因陽性反應（按海洛因係由嗎啡經化學合成而製得，經注射進入人體後，海洛因代謝分解又生成嗎啡、可待因，因此施用海洛因後，由尿液檢驗結果，即為嗎啡、可待因反應，本件復有有尿液送驗對照表、確認報告各一紙在卷可稽。

查被告前因施用毒品案件，經送強制戒治後，於九十一年十二月五日停止戒治釋放出所，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一紙附卷足考，被告於前開強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯本案毒品危害防制條例第十條之罪，事證明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。

二、查海洛因依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，已為毒品危害防制條例第二條第二項第一款列為第一級毒品。

核被告甲○○所為，係違反毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。

其施用前持有第一級毒品之低度行為，為其施用之第一級毒品高度行為所吸收，不另論罪。

又被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年一月七日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照），是被告先後多次犯行，為時間緊接，所犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑。

又被告甲○○前因槍砲彈刀案件，經法院判處有期徒刑一年十月確定，於九十三年四月六日縮短刑期假釋出監，並於九十三年九月二十六日假釋期滿，未經撤銷假釋，視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後五年以內再犯有期徒刑以上之罪。

按被告於五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前刑法第四十七條，或修正後刑法第四十七條第一項規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第四十七條，論以累犯，並依法遞加重其刑。

末按刑法第五十七條規定雖於九十四年二月二日修正公佈，並於九十五年七月一日施行，然此為法院就刑之裁量及酌減審認標準見解之明文化，非屬於法律變更（最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議內容參照），毋庸比較。

爰審酌被告前因施用毒品經送觀察、勒戒治療程序後，猶不思戒絕革除惡習，仍為本案犯行，顯然其意志力甚為薄弱，迄未能戒除毒癮，惟兼衡被告施用毒品犯行，在性質上乃屬對自我身心健康之自戕行為，尚未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益，及犯後坦承犯行，態度尚屬良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲戒。

三、另參照最高法院八十七年度臺上字第二五六九號判決揭示之意旨「沒收為從刑之一種，具有刑罰及保安處分之性質，且與主刑有其從屬關係，如行為後，法律有所變更，但主刑之法定最高度及最低度刑，與修正前之舊法完全相同，或僅沒收之從刑規定有所更易，主刑並未修正時，則沒收部分，故不生比較問題，應適用修正後之法律」，應依施行後之規定宣告沒收。

經查：分則編有關「犯人」用語者，計有十一條，此次總則編既將「犯人」修正為「犯罪行為人」，而兩者涵義既屬相同，故分則編用語宜配合統一修正，乃將第三十八條第三項「犯人」修正為「犯罪行為人」，僅形式上有所更易，故本件扣案之注射針筒八支，均為被告所有供犯本罪所用之物，業據其供明在卷（見臺灣臺南地方法院檢察署九十五年營毒偵字第一三二號偵查卷第十六頁），爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、廢止前刑法第五十六條、修正前刑法第四十七條、刑法第三十八條第一項第二款，判決如主文所示之刑。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 9 月 29 日
刑事第十一庭 法 官 黃翰義
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官 沈建杉
中 華 民 國 95 年 10 月 2 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十條
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒