臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,95,訴,774,20060914,1

臺灣臺南地方法院刑事判決 95年度訴字第774號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
（現於臺灣台南看守所另案執行中）
選任辯護人 蘇正信律師
蔡進欽律師
蔡弘琳律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第8270號），本院判決如下：

主 文

甲○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月。

扣案之第二級毒品安非他命參包（驗後淨重共計零點壹捌公克）沒收銷燬，另扣案之行動電話壹支（含0000000000號門號SIM卡壹只）、分裝匙壹支、分裝袋拾柒個、電子磅秤壹台、毒品外包裝袋參個均沒收。

販賣安非他命所得財物新台幣參佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

事 實

一、甲○○基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，以0000000000號行動電話（起訴書誤載為0000000000號，申用人雖為王嘉亨，惟係由甲○○所持有並使用中），作為販賣毒品之聯絡工具，於民國95年5月2日或3日晚間，在台南縣永康市○○路長億城大樓附近一處，以每小包安非他命新台幣（下同）300元之代價，販賣第二級毒品安他命予丙○○一小包（丙○○涉犯毒品危害防制條例部分，另案偵辦中）。

嗣於同年5月18日凌晨5時45分許，甲○○復承前犯意，再度前往台南市○○路與文南二街巷口附近，欲販賣第二級毒品安非他命予丙○○，惟尚未交付時，即為警在上址發現甲○○與丙○○行跡可疑，遂上前盤查，當場在甲○○身上起獲第二級毒品安非他命2包（含袋重分別約0.2公克及0.3公克）及門號為0000000000（起訴書誤載為0000000000）號之行動電話1支等物，甲○○始未得逞。

嗣後員警又經甲○○同意搜索後，前往其位於台南市○○○街57號「喬麗賓館」706室之租屋處內，另查獲第二級毒品安非他命1包（含袋重約0.2公克，上述3袋安非他命驗後淨重共0.18公克）、吸食器1支、分裝匙1支、分裝袋17個、電子磅秤1台等物，始循線查獲上情。

二、案經台南市警察局第六分局報請台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

經查，證人丙○○於警詢之證詞，係於審判外之陳述，屬傳聞證據，既經辯護人表示不同意採為證據，亦無除外規定之情事，依上開規定，並無證據能力，合先敘明。

貳、論罪科刑之部分：

一、被告甲○○於本院訊問中對於其：⑴於95年5月2日或3日晚間，有以0000000000號之行動電話與丙○○聯繫後，前往台南縣永康市○○路長億城大樓附近，將第二級毒品安非他命1小包交付予丙○○，並於臨走前收受丙○○所交付之300元，以及⑵於95年5月18日凌晨，丙○○先以電話與其0000000000 號之行動電話聯繫，稱要購買300元之安非他命後，其等便相約在台南市○○路與文南二街巷口附近，欲交付第二級毒品安非他命予丙○○惟尚未交付時，即為警發現二人行跡可疑，盤查後當場在其身上起獲安非他命2小包以及門號為0000000000號之行動電話1支，嗣前往其位於台南市○○○街57號「喬麗賓館」706室之租屋處經同意搜索後，再查獲安非他命1小包、吸食器1支、分裝匙1支、分裝袋17個、電子磅秤1台等事實，固均坦承不諱。

二、惟被告矢口否認有販賣第二級毒品安非他命予丙○○之事實，並以：⑴95年5月2日或3日那次，是因丙○○問伊有無安非他命，伊便去買1,000元之安非他命，再到永康市○○路長億城大樓附近，分一些安非他命予丙○○施用，後來伊要離開時，丙○○問伊身上有沒有錢，伊說沒有錢了，丙○○便拿300元給伊，說要給伊加油用。

以及⑵95年5月18日那次，也是因丙○○打電話給伊，問有沒有安非他命，當時伊想請丙○○載回家，所以伊就叫丙○○先過來，想無償給丙○○一些安非他命，並請丙○○載伊回家，丙○○在電話時雖有說要向伊買300元的安非他命，但伊當時意思只是要給丙○○安非他命，不是要賣云云，資為抗辯。

辯護意旨則以：⑴證人丙○○於審理中證稱95年5月2日或3日以其0000000000號行動電話撥打被告之0000000000號行動電話聯繫購買安非他命，惟經調取上述電話號碼之通聯記錄，在上開時間並無通話記錄，可見證人所證與事實不符。

⑵至於同年月18日丙○○以市話0000000撥打被告行動電話約在台南市○○路與文南路口交付安非他命，固有通聯記錄附卷可稽，惟於尚未交付之前即被查獲，況丙○○證稱被告擬免費提供，並非買賣，亦尚難據以推測95年5月2日或3日之交易為真。

⑶且證人丙○○於警詢中供述每次購買300元，於法院審理中卻證稱每次購買500元，於審理中經檢察官追問後，又改稱：每次購買500元，但拿300元給被告，欠被告200元，故究竟每次購買多少錢？有無部分賒帳？前後證詞矛盾，自不得採為不利於被告之證據，資為抗辯。

二、按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，是為最高法院歷年來之見解，亦即施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。

然所謂必要之補強證據，並不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，即得為有罪之認定，最高法院93年度臺上字第6750號判決意旨足資參照。

是證人指證刑事被告販賣毒品時，如佐以相當之「有關聯性證據」，足以使法院確信該等證人之指證與事實相符，並因之逾越合理懷疑而形成有罪之確信時，即得綜合該等指證及佐證，據為不利於被告之認定，合先敘明。

三、經查：

（一）【針對95年5月2日或3日之販賣行為】 ⑴被告於本院中自承其曾於95年5月2日或3日，有以00000000 00號之行動電話與丙○○聯繫後，前往台南縣永康市○○ 路長億城大樓附近，交付第二級毒品安非他命1小包予丙○ ○，並於臨走前收受丙○○所交付之300元等事實（本院95 年6月21日準備程序筆錄參見），而此一於上揭時間、地點 ，由被告交付安非他命一小包予丙○○，以及由丙○○交 付300元予被告之客觀事實，核與證人丙○○於本院具結後 之證稱大致相符，應堪採信。

嗣本院於審理中，依職權調 閱被告之行動電話（經被告於本院審理中確認為000000000 0號）之通聯記錄後，並核對後，被告與證人丙○○所持用 之行動電話（號碼為0000000000）於「95年5月1日」確有 四次密集之通聯紀錄（時間分別為03:07:48-03:07:54、07 :21:20-07:21:28、09:48:09-09:48:09、05:47:03-05:47: 06），有通聯紀錄1件附於本院卷可參，又此雖與被告及證 人丙○○所陳述，於見面前以行動電話聯繫之通話時間點 「95年5月2日或3日」有所不同，然被告及證人丙○○於相 約見面前先以電話聯繫之精確時間點，受限於人之記憶能 力，對於非常細微處本難以百分之百精準無誤，且縱使被 告與證人丙○○二人所陳，與實際通聯紀錄所展現之時間 點有些許之差異，然此對於被告與證人丙○○確有於前揭 時間、地點相約見面，並互相交付第二級毒品安非他命1 小包以及300元此一客觀事實之認定，並無妨礙，辯護人以 此抗辯證人丙○○此部分之證述不實，自尚屬無據，難以 採信。

⑵被告雖辯稱95年5月2日那次是因丙○○問伊有無安非他命 ，伊便去買1,000元之安非他命，再到永康市○○路長億城 大樓附近，分一些安非他命予丙○○施用，後來伊要離開 時，丙○○問伊身上有沒有錢，伊說沒有錢了，丙○○便 拿300元給伊，說要給伊加油用，並非要賣云云。

然證人丙 ○○於本院具結並經交互詰問後證稱：「（檢察官問：你 所吸用毒品的來源是跟何人購買？）證人答：都是向庭上 被告甲○○買的。

（檢察官問：你曾向被告購買過幾次毒 品？）證人答：三、四次。

.... （檢察官問：你如何知道 被告甲○○有販賣毒品？）證人答：朋友介紹。

.... （檢 察官問：你於警訊時說曾於95年5月2日或3日在永康中華路 長億城大樓附近你以300元向被告購買毒品安非他命，有無 如此陳述？）證人答：是的。

.... 【審判長請辯護人行反 詰問】（辯護人問：你向被告購買毒品的時間？）證人答 ；

5月2日、3日，及4月間。」

（本院95年8月8日之審判筆 錄參見）。

故證人丙○○既證稱其與被告原並不相識，是 因要施用毒品，才透過朋友介紹，且其所施用的毒品來源 都是從被告而來，此情被告並未否認，再參以被告亦自承 與證人丙○○才認識幾個月而已（95年度偵字第8270號偵 查卷第6頁參見），並無長久深遠之情誼。

再者，被告並無 正當職業，此有刑案資料作業個別查詢報表1件可稽（參見 警卷第27頁），經濟狀況非佳。

衡諸常情，被告應無免費 無償贈送安非他命予並無深厚情誼之證人丙○○施用之動 機及可能，又證人丙○○與被告間，素無嫌隙冤仇，自無 任意設詞誣陷被告之理。

是綜上判斷，被告該次交付安非 他命並收受300元現金之原因，應以證人丙○○於本院具結 後所為之證述為實在，被告空言否認犯行，顯係屬事後卸 責之詞，難以憑信。

⑶至於辯護意旨雖又以，證人丙○○所證述之購買金額有500 元亦有300元，前後不一，不應採信云云，然查：證人丙○ ○於本院具結並經交互詰問後證稱；

「（檢察官問：為何 之前說你購買都是五百元？）證人答：因為有時我拿300（ 元）給被告，欠被告200元，所以我每次都是購買500元。

」（本院95年8月8日之審判筆錄參見），再審酌被告以及 證人丙○○均稱該日最後實際上證人丙○○僅給付被告300 元，事後證人丙○○無意也未曾再償還被告200元之事實， 以及此種討價還價或殺價之方式，於吸毒者向俗稱「藥頭 」之販毒者購買毒品時，亦甚常見，可知該次被告販賣安 非他命1小包予證人丙○○時，其所實際獲取之對價，應僅 有300元無誤。

且此就被告是否成立販賣第二級毒品罪之構 成要件上，亦尚無影響，是辯護人就此所為之辯解，亦無 從動搖本院對於此部分之事實認定。

（二）【針對95年5月18日之販賣行為】 ⑴被告於本院中自承其於95年5月18日上午，丙○○先以電話 與其0000000000號之行動電話聯繫，稱要購買300元之安非 他命後，其等便相約在台南市○○路與文南二街巷口附近 ，欲交付第二級毒品安非他命予丙○○，惟尚未交付時， 即為警查獲等客觀事實（本院95年6月5日、21日之準備程 序筆錄參見），核亦與證人丙○○於本院具結後之證稱大 致相符，應堪採信。

此些客觀事實，復有當場在被告身上 查獲之第二級毒品安非他命2包（含袋重分別約0.2公克及 0.3公克）、門號為0000000000號之行動電話1支，以及在 被告租屋處，經被告同意搜索後所查扣之第二級毒品安非 他命1小包（含袋重約0.2公克）、分裝匙1支、分裝袋17個 、電子磅秤1台等證物在案可資佐證，有扣押物品目錄表1 紙以及照片8幀在卷可稽（參見警卷第15、24-26頁），而 扣案之白色粉末3小包，經本院依職權送往高雄醫院大學附 設中和紀念醫院檢驗後，確定為甲基安非他命無誤，此亦 有該院95年7月13日高醫附科字第0950002266號函文所附之 檢驗報告書3件附於本院卷可稽（此3小包之第二級毒品驗 後之淨重僅存0.18公克）。

此外，本院於審理中，依職權 調閱被告行動電話之通聯記錄並核對後，於「95年5月18 日」上午，即在被告欲交付安非他命為警查獲之前未久， 證人丙○○住處之室內電話（06-0000000號）與被告之行 動電話（0000000000號）間，確有2次密集之通聯紀錄（時 間分別為03:33:51-03:34:05、04:49:27-04:49:57），此 亦有通聯紀錄1份在卷可參，應堪信為真實。

⑵被告雖辯稱95年5月18日那次，也是因丙○○打電話給伊， 問有沒有安非他命，當時伊想請丙○○載回家，所以伊就 叫丙○○先過來，想無償給丙○○一些安非他命，並請丙 ○○載伊回家，丙○○在電話時雖有說要向伊買300元的安 非他命，但伊當時意思只是要給丙○○安非他命，不是要 賣云云。

然訊據證人丙○○於本院具結後並經交互詰問中 ，雖先證稱：「當天我是要向甲○○購買毒品，甲○○回 答我他現在身上沒有那麼多，只有一點點可以免費給我施 用，所以我才到該處」，惟當庭經檢察官以「（請審判長 提示警卷第10頁）問：你於警訊時說當時你要以300元向被 告購買毒品，有無如此陳述？」來彈劾證人丙○○之前段 證詞後，證人丙○○復即改稱：「是的，我當天確實是要 以300元向被告購買毒品。」

（本院95年8月8日之審判筆錄 參見），足證證人丙○○原欲配合被告說詞，惟經檢察官 交互詰問之後，始確立「95年5月18日當天確實是要以300 元向被告購買毒品，才會前往該處為警查獲」之證述。

再 查，證人丙○○既證稱其與被告原不相識，是因要施用毒 品，才透過朋友介紹，且其所施用的毒品來源都是從被告 而來，以及被告亦自承與證人丙○○才認識幾個月而已， 並無長久深遠之情誼，被告又無正當職業，經濟狀況非佳 ，衡諸常情，被告顯無免費無償贈送安非他命予證人丙○ ○施用之動機及可能，且證人丙○○與被告素無嫌隙，自 無任意設詞誣陷被告之理，均已如前述，是綜上判斷，應 以證人丙○○於本院具結並經交互詰問後所為之證述為實 在，被告空言否認犯行，顯係屬事後卸責之詞，亦無可採 。

四、按安非他命為第二級毒品，毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定甚明。

次按毒品危害防制條例第4條第1、2項之所謂販賣行為，不以販入後復行賣出為必要，祇要以營利為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成；

即若非以營利意圖而販入，或因其他原因而持有第一級或第二級毒品，嗣起意圖利售賣，著手於販賣行為，雖未及賣出，即應成立販賣第一級或第二級毒品未遂罪（最高法院95年度台上字第3076號判決意旨參照）。

核被告於95年5月2日或3日該次所為，已經完成賣出予證人丙○○之行為，自係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪，至於被告於95年5月18日該次所為，雖無證據證明其是因營利意圖而販入，而係基於其他原因而持有第二級毒品，然被告嗣起意圖利售賣，並已經著手於販賣行為即以電話洽商交易條件並達成合意，雖未及賣出即為警查獲，揆諸前揭判決意旨，被告此部分之犯行，仍應成立毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。

此外，被告二次持有安非他命進而販賣，其二次持有之行為均應被販賣之行為所吸收，均不另論罪。

五、查被告行為後，於94年2月2日修正公布之刑法，業於95年7月1日施行，按新修正施行之刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。

又於95年7月1日生效施行之刑法，業已經刪除舊法第56條有關連續犯之規定，此刪除雖非屬犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新、舊法結果，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，仍應適用較有利於被告之行為時法律（即舊法）論以連續犯。

是本件被告前後二次販賣第二級毒品安非他命既遂以及未遂之犯行，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正施行前之刑法第56條規定以一販賣第二級毒品既遂罪論，除販賣第二級毒品之主刑為無期徒刑部分不得加重外，餘加重其刑。

茲審酌被告之素行、犯罪動機、目的以及手段，並考量販賣安非他命戕害他人身心，且助長犯罪，危害社會治安，惡性非輕，惟念其販賣次數非多、獲利之金額非鉅，以及被告年輕識淺，思慮不週，對刑典之認識不深，以及犯後態度尚稱良好，並有悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資儆懲。

六、按查獲之安非他命係第二級毒品，不問屬於犯人與否，應沒收銷燬之，此毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第18條第1項前段分別定有明文。

經查，本件扣案之白色粉末3包（驗後淨重為0.18公克）經本院依職權送往高雄醫院大學附設中和紀念醫院檢驗結果，確定為甲基安非他命無誤，此有該院95年7月13日高醫附科字第0950002266號函文所附之檢驗報告書3件附於本院卷可稽，爰均依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收併銷燬之。

次按供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，固為刑法之特別規定，採義務沒收主義，但上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，仍應以該物品屬於犯人所有者為限，始應予以沒收（最高法院95年度台上字第104、305號判決意旨參照）。

故本件扣案之行動電話1支（含0000000000號門號SIM卡一只）、分裝匙1支、分裝袋17個、電子磅秤1台、盛裝前揭毒品之外包裝袋3個（與前揭送驗之毒品尚未達黏結而不可析離之程度），均為被告所有，有扣押物品目錄表1紙在卷可稽（參見警卷第15頁），並為供被告販賣毒品所用之財物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，又該些物品既均經扣案，即無全部或一部不能沒收之問題，自勿庸併宣告追徵價額或以財產抵償（最高法院93年度台上字第5468號判決可資參照）。

再按毒品危害防制條例第19條第1項規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物，為金錢以外其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當價額。

如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額問題（最高法院93年度台上字第1218、2670、2743號等判決意旨參照）。

經查被告於95年5月2日或3日該次販賣安非他命既遂所得之財物金額為300元，已如前述，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

至於扣案之吸食器1支，雖為被告所有，惟並無證據證明係供被告犯本件販賣之罪所用或所得之物，爰不予宣告沒收，併此敘明。

七、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，修正施行後刑法第11條前段、第2條第1項前段、修正施行前刑法第56條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 9 月 14 日
刑事第十庭 審判長法官 陳欽賢
法官 陳賢德
法官 林臻嫺
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（應附繕本）。
書記官 許悉愛
中 華 民 國 95 年 9 月 14 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上 7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。