臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,95,訴,792,20060926,1

臺灣臺南地方法院刑事判決 95年度訴字第792號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第942、965號），及同署移送併辦（95年度毒偵字第1795號），被告就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

主 文

甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。

扣案之海洛因壹包（驗餘淨重零點零貳公克），沒收銷燬之；

扣案之針筒壹支沒收。

事 實

一、甲○○前於民國八十九年間因妨害名譽案件，經法院判處有期徒刑五月確定，並於九十一年三月二十日易科罰金執行完畢。

又於九十四年間因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於九十四年十二月二十日執行完畢釋放，並於同日經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以九十四年度毒偵字第二九九五號為不起訴處分確定。

詎甲○○仍不知悔改，於前案觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十五年二月間某日起至九十五年六月四日止，在臺南縣永康市○○街三五八巷三號住處，連續施用第一級毒品海洛因多次。

嗣於九十五年三月八日上午十一時三十分許，在臺南縣永康市○○路與中山南路口為警盤查，當場扣得其所有供施用第一級毒品海洛因所用之注射針筒一支。

又其因形跡可疑，為警於九十五年四月九日中午十二時三十分許，在臺南縣永康市○○路二二六號前為警攔查，當場在其身上扣得第一級毒品海洛因一包（驗餘淨重零點零二公克）。

復於九十五年六月六日晚上十時三十分許，另因竊盜案件為警查獲，並經其同意採尿送驗結果，呈嗎啡陽性反應，而悉上情。

二、案經臺南市警察局第一分局、臺南縣警察局永康分局分別報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴及同署移送併辦。

理 由

一、上開事實業經被告甲○○坦承不諱，且其先後三次為警查獲所採集之尿液檢體，經送檢驗結果，均呈嗎啡陽性反應（按海洛因係由嗎啡經化學合成而製得，經注射進入人體後，因代謝分解成嗎啡，因此施打海洛因後，由尿液中檢驗結果仍為嗎啡反應），有長榮大學九十五年三月二十三日、九十五年四月二十日、九十五年六月二十八日出具之確認報告共三件，及送驗尿液編號與真實姓名對照表三件在卷可稽（見永康分局警卷、第一分局警卷第一一頁、九十五年度毒偵字第九四二號偵查卷第一四頁及永康分局併案警卷第九、一○頁）；

又扣案之白粉一包，送法務部調查局以化學呈色法及氣相層析質譜儀分析法檢驗結果，確係第一級毒品海洛因，亦有該局九十五年五月十八日調科壹字第二○○○○六二六二號鑑定通知書一件附卷可按（見同上偵查卷第六頁）；

復有被告所有供其施打海洛因所用之針筒一支扣案可資佐證，足見被告上開自白核與事實相符，應可採信。

再被告有如事實欄所示之觀察、勒戒執行完畢之情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，顯見其係於上開強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯本件施用第一級毒品之罪，事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。

二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文（刑法第二條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時之刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律）。

又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。

查被告行為後，刑法第五十六條有關連續犯、第四十七條有關累犯等規定，業於九十四年二月二日修正公布，自九十五年七月一日起施行，茲就比較情形分述如下：㈠按「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論，但得加重其刑至二分之一」，修正前刑法第五十六條定有明文，此條文經修正刪除。

亦即被告基於概括犯意所為之數行為，自九十五年七月一日起已不再成立連續犯而得論以一罪，而應依具體行為之性質論罪。

查被告本案所為數次施用第一級毒品之犯行，均發生於新法施行之前，被告所為之各次行為，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，主觀上顯係基於概括犯意所為，為連續犯，依修正前刑法第五十六條規定，論以一罪，對被告較為有利。

㈡刑法第四十七條有關累犯之規定，比較修正前、後之規定，可知修正前有關累犯之成立，不以再犯之罪係故意犯罪為限，然修正後之規定，則以再犯故意犯為成立累犯之要件。

換言之，若被告再犯者係故意犯罪，則修正前、後之規定，均成立累犯，適用修正前之規定，對於被告並無不利。

查本案被告係故意再犯本案之罪，是依修正前、後之刑法第四十七條規定，均成立累犯，適用修正後之規定，對被告並未較有利。

㈢綜上全部比較結果，本件情形，顯以修正前之規定較有利於被告，揆諸上揭說明，應一體適用被告行為時即修正前之規定，予以論處，合先敘明。

三、查海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品。

核被告施用第一級毒品海洛因之行為，係犯同條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。

其施用第一級毒品前後，持有第一級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

被告先後多次施用第一級毒品之犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆所為，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條之規定，論以一罪，並加重其刑。

又被告有如事實欄所示之前案科刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後五年內，再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第四十七條之規定，遞加重其刑。

公訴意旨雖僅就被告於九十五年二月間某日起至九十五年四月八日止之施用第一級毒品犯行起訴，而未就九十五年四月九日起至九十五年六月四日止之施用第一級毒品犯行起訴，然此部分之犯罪事實與起訴部分，有如前述之連續犯之裁判上一罪關係，並經檢察官移送併辦（九十五年度毒偵字第一七九五號），為起訴效力所及，本院自應併予審究。

爰審酌海洛因戕害身心，而被告前因施用毒品經送觀察、勒戒處分後，猶不思戒絕革除惡習，再為本件犯罪，顯未因前所受觀察勒戒之治療處分而記取教訓，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其犯罪後坦承犯罪等一切情狀，量處如主文所示之刑（新刑法第五十七條之規定，為法院就刑之裁量審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，無新舊法比較適用之問題，併此敘明）。

又扣案之第一級毒品海洛因一包（驗餘淨重合計○‧○二公克），係違禁物，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬之。

另扣案之針筒一支係被告所有供其施用第一級毒品海洛因所用之物，業據其供明在卷（見本院卷第八三頁），爰依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第三十八條第一項第二款、修正前刑法第五十六條、修正前刑法第四十七條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 9 月 26 日
刑事第七庭 法 官 林欣玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官 鄭佩玉
中 華 民 國 95 年 9 月 26 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條第1項
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。