臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,95,感更(一),7,20060918,1

臺灣臺南地方法院治安法庭裁定 95年度感更(一)字第7號
移送機關 臺南市警察局
被移送人 甲○○
選任辯護人 何建宏律師
上列被移送人因檢肅流氓條例案件，經移送機關以九十四年一月二十四日南市警刑字第０九四一九０一三一八號移送書移送審理，前經本院以九十四年度感裁字第五號裁定交付感訓處分，復經被移送人向臺灣高等法院臺南分院提起抗告，嗣經該院以九十五年度感抗字第一號裁定撤銷原裁定，發回本院重新審理，本院重新審理後裁定如下：

主 文

甲○○不付感訓處分。

理 由

一、移送意旨略以：被移送人甲○○於民國九十三年五月十五日二時許，未經許可持有吳子建交付之改造手槍一枝、改造子彈二顆，以作為防身之用，隨即夥同吳子建前往臺南市○○路○段二四八號二十三樓之RXX─PUB飲酒，因故與楊文達等人發生口角，於凌晨四時許，在電梯內雙方再度發生口角，隨即大打出手，被移送人見狀即拿出預藏之手槍，喝令對方不准動，並將上開槍彈交給吳子建，被害人張偉賢見狀隨即上前斡旋，並要求被移送人及吳子建交出上開槍、彈，二人不從，張偉賢等人心有不甘，即尾隨被移送人、吳子建至臺南市○○區○○路與文平路口，雙方度互相拉扯，是時，被移送人乃上前搶下上開槍、彈，並朝張偉賢右小腿連續射擊二槍，一槍擊中張偉賢右小腿，另一槍卡彈，經送醫幸免於難。

案經臺南市警察局第四分局循線查獲，該槍彈送刑事警察局鑑定結果認具殺傷力，全案移送臺灣臺南地方法院檢察署偵辦，並經起訴在案。

嗣經移送臺南市檢肅流氓小組會審後，由臺南市警察局報請內政部警政署於九十三年十二月三十日以警署刑檢複字第○九三○一九四五三二號複審流氓認定書認定為非法持有槍彈，品行惡劣，足以破壞社會秩序及危害他人生命、身體、財產之安全。

為檢肅流氓條例第二條第二、五款及同條例施行細則第五條之情節重大流氓，移送審理。

二、案經臺南縣警察局報請內政部警政署於九十三年十二月三十日以警署刑檢審複字第０九三０一九四五三二九三號複審流氓認定書認定被移送人涉有檢肅流氓條例第二條第二、五款之流氓行為，且情節重大，移送本院治安法庭審理。

三、右揭事實，業據被移送人甲○○迭於警詢及本院前審調查中坦白承認，核與被害人張偉賢於警詢及本院前審調查中證述之情節大致相符。

被移送人嗣雖翻異前詞，改以「我不是朝著人扣板機，是在拉扯中誤觸板機」云云置辯，顯係卸責之詞，委無足取。

此外，被移送人持以射擊被害人之改造手槍一支，經扣案後送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認定係由仿義大利BERETTA廠製8S型半自動手槍製造之玩具手槍，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力，有該局九十三年七月十三日刑鑑字第○九三○一一五０二八號槍彈鑑定書在卷足憑，復經調閱本院九十三年度訴字第一０一二號被告甲○○、吳子建違反槍砲彈藥刀械管制條例案卷查證無訛，此部分事證已臻明確，而堪認定。

四、惟按：㈠不能證明被移送人有流氓行為者，法院治安法庭應為不付感訓處分之裁定，檢肅流氓條例第十三條第三項第一款定有明文。

㈡保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由等之處置，以達教化與治療之目的。

感訓處分性質上亦屬保安處分，因流氓行為而受感訓處分之宣告者，對於身體、自由等權益影響甚鉅，故縱有法律依據，在認定及實行上仍須慎重，始與憲法第八條保障人身自由之精神相符。

又警察機關得不經告誡而逕行移送管轄法院審理，以經認定為流氓，且行為情節重大者為限，檢肅流氓條例第六條、第九條第一項分別定有明文。

故警察機關得以不經告誡而將行為人逕行移送治安法庭審理後裁定交付感訓處分之前提，係以：【被移送人經認定為流氓（有流氓行為）】及【其流氓行為經認定為情節重大】」。

㈢而所謂流氓，依檢肅流氓條例第二條之規定，必須具備下列要件：①年滿十八歲以上之人、②有同條項第一至五款等情形之一、③足以破壞社會秩序。

而所謂足以破壞社會秩序，「係指其行為具有不特定性﹑積極侵害及慣常性，對社會秩序足以破壞者而言」，檢肅流氓條例施行細則第四條第二項亦有明文。

綜上說明，行為人必須全部具備下列要件，始得認為係檢肅流氓條例第二條所謂之「流氓」：年滿十八歲以上。

存有檢肅流氓條例第二條第一至五款等情形之一。

其行為具有不特定性（對不特定人為之，不重視被害人之屬性）。

其行為具有積極侵害性（非自衛式或不作為式）。

其行為具有慣常性（即非突發性之偶然犯）。

其行為對社會秩序足以破壞。

五、經查：㈠本件被移送人係七十年一月廿八日生，故其行為時已年滿十八歲（要件）；

而其持有具殺傷力之改造手槍及子彈，符合檢肅流氓條例第二條第二款之「非法持有槍砲、彈藥」之要件（要件）；

且依被移送人持槍射擊被害人之行為觀之，其行為具有「積極侵害性」，且足以破壞社會秩序（要件、），固無疑義。

㈡然查被移送人係因「未預期之爭執，且係吳子建在店內先行持槍喝退被害人等，嗣因被害人尾隨至路上並要求被移送人及吳子建交出槍枝，雙方發生拉扯後，被移送人始行開槍擊傷被害人」，此觀被害人張偉賢於警詢時所稱：對方二名男子要離開時，伊動手拉住對方其中一名不讓他們離開，結果該名男子（指吳子建）突然從右褲子口袋裡拿出乙把手槍抵住伊頭部，伊才鬆手，而對方就沿人行磚道往西方向朝文平路跑，伊接著尾隨追逐至近文平路口時，追到對方，並叫他把槍枝交出來，結果該名男子拔出手槍來，伊見狀有握住他手中槍枝並拉扯，同時間與持槍男子同夥之另一位男子（指被移送人），上前幫忙拿起手槍，且退後乙步，再朝伊開槍射擊一槍，伊受傷蹲下，他們二人便又回頭往PUB店方向跑離現場；

伊上前關心，過一陣子編號五（即吳子建）便從他褲子的右口袋拿出一把槍指著伊頭部，欲後退離開，伊跟「達達」便跟進，欲搶編號五的手槍，當時編號二（指被移送人）也前來搶，經搶奪後該手槍遭編號二搶走，搶走後便朝伊開一槍，擊中伊右小腿，編號二跟編號五開槍後便立即逃離現場等語（見張偉賢九十二年五月十五日及三十日警詢筆錄）自明。

此外，被移送人並無另為侵害被害人以外之人，亦無其他對被害人之侵害行為等節，是為移送機關及本院九十三年度訴字第一０一二號刑事判決所一致認定之事實。

故其行為之動機與客觀態樣實係一具有「非預期之單一侵害作為」，且不能證明有侵害他人之習慣，故被移送人之前揭移送事實顯然不具備「不特定性」與「慣常性」之要件（要件、）。

質言之，依檢肅流氓條例施行細則第四條第二項之規定，被移送人之行為尚難認為「足以破壞社會秩序」，揆諸前揭說明，被移送人即非檢肅流氓條例第二條所規範之「流氓」，更遑論係「情節重大之流氓」。

六、綜上論述，被移送人既不能認為係流氓，即不生是否情節重大而得逕移送治安法庭裁定交付感訓處分之問題，本件移送機關認定被移送人之前揭作為係流氓行為，於法顯有未合，自應為不付感訓處分之裁定。

七、據上論斷，應依檢肅流氓條例第十三條第三項第一款，裁定如主文。

中 華 民 國 95 年 9 月 18 日
治安法庭 法 官 陳欽賢
右正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於送達後10日內，向本院提出抗告狀。
（應附繕本）
書記官 陳麗雅
中 華 民 國 95 年 9 月 18 日