臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,95,訴,1090,20060904,1

臺灣臺南地方法院刑事判決 95年度訴字第1090號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第1431號），本院判決如下：

主 文

甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月，扣案之海洛因壹包（淨重零點零參公克）沒收銷燬，扣案之上開毒品外包裝袋乙只（重零點參貳公克）沒收；

又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。

應執行有期徒刑壹年拾月，扣案之海洛因壹包（淨重零點零參公克）沒收銷燬，扣案之上開毒品外包裝袋乙只（重零點參貳公克）沒收。

事 實

一、甲○○前因施用毒品案件，經本院以八十七年度訴字第六五一號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，並經裁定令入戒治處所施以強制戒治，經交付強制戒治並保護管束期滿，由本院以八十七年度訴字第六五一號諭知免刑確定。

又因施用毒品案件，經本院以九十一年度毒聲字第三七四號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國九十二年七月二十三日停止戒治出所，並於九十二年十月十七日保護管束期滿執行完畢，且由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官提起公訴，經法院分別判處有期徒刑七月、五月確定，並因違反動產擔保交易法案件，經本院以九十一年南簡字第一二四六號判處有期徒刑三月確定，且經臺灣高等法院臺南分院以九十二年度聲字第二七九號裁定應執行有期徒刑一年確定，於九十三年七月六日執行完畢。

嗣於九十四年間復因施用第一、二級毒品案件，經本院於九十五年三月二十九日以九十五年度訴字第一五四號判處應執行有期徒刑一年四月。

詎甲○○猶未戒除毒品惡習，復於九十五年三月三十日起至同年五月二十七日止，在臺南縣永康市○○路四百二十九巷七十八號住處，以針筒注射靜脈及燒烤之方式，連續施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命多次。

嗣為警於同年五月二十九日下午十一時三十分許，於臺南市○區○○○路一段八十巷口盤檢查獲，並扣得其所有之第一級毒品海洛因一包（淨重零點零三公克、空包裝重零點三二公克）、分裝尺一支，始知上情。

二、案經臺南市警察局第一分局報告報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、查前揭犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理時坦承不諱；為警採集之尿液檢體（編號Ａ２─０３５），送驗結果分別呈安非他命類毒品安非他命、甲基安非他命陽性反應，及鴉片類毒品可待因、嗎啡陽性反應，此有長榮大學毒物研究中心於九十五年六月十六日作成之確認報告（參見偵查卷宗第十二頁）及臺南市警察局第一分局偵辦涉嫌毒品危害防制條例案送驗尿液及年籍對照表（參見警卷第十六頁）各一紙在卷可參，與被告之自白互核相符，堪以採信。

又扣案之白色粉末一包（淨重零點零三公克、空包裝重零點三二公克）經法務部調查局鑑定結果，含有第一級毒品海洛因成分，有該局九十五年七月五日調科壹字第二○○○○六三七二號鑑定通知書一紙附卷可稽（見偵查卷宗第十五頁）。

又被告前因施用毒品案件，有事實欄所示之觀察、勒戒及強制戒治之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份附卷可稽。

綜上所查，被告於前案強制戒治執行完畢釋放犯後，五年內再犯本施用毒品罪之犯行堪予認定，應依法論處。

二、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。

查被告甲○○行為後，刑法已於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日生效施行。

茲比較本案所涉新舊刑法如下：⒈按被告行為後，刑法第五十六條之連續犯規定，業於九十四年一月七日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，則被告所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新、舊法結果，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第二條第一項本文規定，仍應適用較有利於被告之行為時法律（即舊法）論以連續犯（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。

⒉次查，被告前曾因違反毒品危害防制條例及違反動產擔保交易法案件，經臺灣高等法院臺南分院以九十二年度聲字第二七九號裁定應執行有期徒刑一年確定，業於九十三年七月六日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷足憑。

被告於五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第四十七條，或修正後之刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，修正後之規定並未較有利於被告，應依刑法第二條第一項本文之規定，適用修正施行前之刑法第四十七條。

⒊又修正前刑法第五十一條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾二十年。」

修正後刑法第五十一條第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾三十年」比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第二條第一項本文之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑（最高法院９５年第８次刑事庭會議決議參照）。

⒋經上綜合比較結果，本件應適用修正前之刑法相關規定，則基於從刑隨同主刑適用同一準據法之原則，關於毒品之外包裝沒收之規定，仍應適用修正前刑法第三十八條第一項第二款之規定，合先說明之。

㈡按海洛因、安非他命依毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款規定分屬第一級、第二級毒品，被告甲○○施用之，核其所為，分係犯同條例第十條第一項之施用第一級毒品罪、同條第二項之施用第二級毒品罪。

被告先後多次施用第一級毒品與第二及毒品之犯行，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於一個概括犯意反覆為之，應各依連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑。

其持有海洛因、安非他命之低度行為，應為其高度之施用行為所吸收，不另論罪。

又被告係累犯，已如前述，均應依累犯規定依法遞加重其刑。

其所犯上述二罪，犯意各別，罪質互異，應予分論併罰。

爰審酌被告前已有施用毒品等前科多次，有上開紀錄表乙紙附卷足憑，素行非佳，竟仍不知悔改，復犯本件連續施用第一、二級毒品罪，殘害自己之身心健康，並極易因吸毒而誘致犯他罪，危害他人法益及社會秩序，屢犯不改，所生危害非輕，惟施用期間非長，審理中坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處如主文第一項所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。

㈢扣案之海洛因一包（淨重零點零三公克），係查獲之毒品，依應法宣告沒收銷燬之；

扣案之上開毒品外包裝袋乙只（重零點三二公克），為被告所有供本案犯罪所用之物，業據其於審理中供明在卷，應依法宣告沒收。

至於扣案之分裝尺一支並非供犯本罪所用之物，亦非違禁物，爰不宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二條第一項本文、修正前刑法第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官黃銘瑩到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 9 月 4 日
刑事第二庭 審判長法 官 蘇義洲
法 官 徐文瑞
法 官 洪士傑
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官 張宜柔
中 華 民 國 95 年 9 月 4 日
附錄法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。