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臺灣臺南地方法院刑事判決 95年度訴字第677號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
己○○
庚○○
現另案於臺灣臺南監獄臺南分監
前列三人共同
指定辯護人 蔡敬文律師
上列被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第6963號），本院判決如下：
主 文
乙○○犯共同竊盜罪，處有期徒刑肆月，扣案機車鑰匙壹枝沒收；
又犯結夥三人以上，攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑柒年貳月，扣案改造貝瑞塔手槍壹枝（含彈匣，槍枝編號：0000000000號）、不具殺傷力空氣手槍壹枝，均沒收。
應執行有期徒刑柒年肆月，扣案機車鑰匙壹支、改造貝瑞塔手槍壹枝（含彈匣，槍枝編號：0000000000號）、不具殺傷力空氣手槍壹枝，均沒收。
己○○犯共同竊盜罪，累犯，處有期徒刑陸月，扣案機車鑰匙壹支沒收；
又犯結夥三人以上，攜帶兇器強盜罪，累犯，處有期徒刑柒年陸月，扣案改造貝瑞塔手槍壹枝（含彈匣，槍枝編號：0000000000號）、不具殺傷力空氣手槍壹枝，均沒收。
應執行有期徒刑柒年拾月，扣案機車鑰匙壹支、改造貝瑞塔手槍壹枝（含彈匣，槍枝編號：0000000000號）、不具殺傷力空氣手槍壹枝，均沒收。
庚○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝，累犯，處有期徒刑叁年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；
又犯結夥三人以上，攜帶兇器強盜罪，累犯，處有期徒刑柒年拾月，扣案改造貝瑞塔手槍壹枝（含彈匣，槍枝編號：0000000000號）、不具殺傷力空氣手槍壹枝，均沒收。
應執行有期徒刑拾壹年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案改造貝瑞塔手槍壹枝（含彈匣，槍枝編號：0000000000號）、不具殺傷力空氣手槍壹枝，均沒收。
事 實
一、己○○前於民國92年間因搶奪罪經臺灣士林地方法院以92年度訴字第407號判決判處有期徒刑1年9月確定及於同年間因違反毒品危害防制條例案件經同院以92年度訴字第434號判決有期徒刑8月確定，業於95年2月23日執行完畢出監；
庚○○則前於91年間因竊盜罪經臺灣士林地方法院以91年度簡字第1322號判決有期徒刑4月確定及於同年因搶奪罪經同院以91年度訴字第726號判決判處1年6月確定，經接續執行於94年4月8日縮短刑期執行完畢出監。
詎均不知悔改，嗣因乙○○在網咖與人發生摩擦，乃打電話邀己○○、庚○○2人南下尋仇，己○○、庚○○2人遂於民國95年4月20日凌晨0時許，自臺北市南下臺南縣七股鄉與乙○○會合，3人會面後，因共乘1輛機車有所不便，己○○即向乙○○提議竊取機車使用，乙○○、己○○即共同基於竊盜之犯意聯絡，於同日凌晨1時許，先由乙○○騎乘其所有車牌號碼為H93-353號重型機車搭載己○○，至臺南縣佳里鎮○○里○○街319號前，由己○○以自備之機車鑰匙竊取甲○○所有之車牌號碼為MVP-255號重型機車，得手後，遂由己○○騎用。
二、其後，己○○騎乘上揭MVP-255號重型機車，乙○○則騎該H93-353號重型機車搭載庚○○，途經址設臺南縣七股鄉篤家村1-33號「佳億加油站」前，乙○○本欲順道探訪在該加油站工作之友人，惟未見該友人在加油站內而作罷。
待3人騎至臺南縣七股鄉篤加國小前稍停時，乙○○因缺錢花用，乃向庚○○詢問可否借錢給伊，庚○○回說其身上沒錢，並隨即提議搶劫加油站，其3人即共同基於意圖為自己不法所有之強盜犯意聯絡，由乙○○提供其於前1日（19日）晚上7時17分許，在臺南縣佳里鎮○○路與光復路口處之「正一五金行」購得準備尋仇時使用之白色棉質手套、口罩及安全帽等犯罪工具供3人使用，庚○○則手持其甫於同年月11日，自網際網路之雅虎奇摩拍賣網站上向姓名年籍不詳綽號「小楓」之人購得客觀上足以對生命、身體構成威脅之仿貝瑞塔廠92FS型改造手槍1枝（內含彈匣1只，槍枝編號：0000000000號）、改造90手槍子彈21顆（含前述彈匣內子彈）等物，並將其所有於94年間某日在臺北市西門町某軍品店購得之客觀上足以對生命、身體構成威脅但不具殺傷力之兇器仿克拉克廠19型玩具空氣手槍1枝交由己○○持用。
3人於同日凌晨2時30分許，共乘上揭車號MVP-255號重型機車至「佳億加油站」前，由庚○○及己○○分持上揭改造手槍械彈及玩具空氣手槍各1枝，向加油站員工丙○○佯裝欲加油而進入該加油站內，乙○○則在外把風及控制該加油站總電源箱。
己○○及庚○○2人待乙○○將該加油站總電源關閉後，庚○○即持上開槍械之槍托部分毆打丙○○，致丙○○受有左臉及左手無名指撕裂傷之傷害後，庚○○並將丙○○推拉至該加油站儲藏室之廁所內，以警告其不得亂動否則繼續毆打等脅迫方法，致丙○○因害怕遭其殺害而不能抗拒，遂不敢離開廁所，乙○○、己○○2人乃趁機進入該加油站辦公室內打開該加油站內存放現金之抽屜後，強取其內現金約新台幣（下同）55000元及高速公路大貨車回數票100張，得手後，乙○○、己○○及庚○○3人共同搭乘上開車號MVP-255號重型機車離去，沿省道台17線公路往佳里鎮方向逃逸，並將白色棉質手套、口罩及安全帽等物沿途丟棄，復將該車號MVP-255號重型機車棄置於臺南縣佳里鎮中山公園附近後，所得贓款財物朋分，並共同乘計程車至麻豆鎮「統聯客運」車站，己○○、庚○○隨即上該「統聯客運」之長途客運車欲返回臺北，乙○○則再搭乘計程車返回篤加國小前取回其機車。
嗣經丙○○報案後，為警於95年4月20日凌晨4時20分許，在上址「e電園網際網路店」前循線查獲乙○○，並於同日凌晨5時57分許在國道一號高速公路北向車道后里收費站前之統聯客運車上捕獲己○○及庚○○，並扣得如附表所示之物。
三、案經丙○○訴由臺南縣警察局佳里分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告乙○○、己○○、庚○○對上開犯罪事實均坦承不諱，核與證人丙○○、甲○○指述情節相符，並經證人高世臻於警詢中證述搭載被告3人至統聯車站無誤。
此外，復有扣案槍彈、現場蒐證及指認照片49張、正一五金行錄影監視器翻拍照片6張、佳里綜合醫院診斷證明書1紙、贓物認領保管單2份可資佐證。
而扣案槍彈經送鑑定結果：改造貝瑞塔手槍1枝（內含彈匣1只，槍枝編號：0000000000號），認係仿貝瑞塔廠92FS型半自動手槍製造之金屬槍枝，更換土造金屬槍管改造而成，機械性能良好，可擊發子彈，認具殺傷力。
改造克拉克手槍1枝，認係仿GLOCK廠19型半自動手槍外型製造之空氣手槍，以填充氣體為發射動力，發射動能甚微，認不具殺傷力。
改造90手槍子彈21顆，認其中18顆均係土造子彈，8顆可擊發，具殺傷力；
1顆可擊發，惟發射動能甚微，認不具殺傷力；
9顆無法擊發，認不具殺傷力；
其餘3顆係玩具子彈，不具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局95年5月5日刑鑑字第0950060588號槍彈鑑定書、內政部警政署刑事警察局95年7月26日刑鑑字第0950104515號函可稽。
事證已臻明確，被告3人犯行堪予認定。
二、又辯護人辯稱本件被告等所搶得之財物應只有扣得之現金30021元及大貨車回數票100張等語。
經查，本件「佳億加油站」遭搶之財物，證人即加油站站長戊○○固無法提出證明之資料，惟其證稱加油站內有站長之零用金約28000多元及一些回數票，以及薪水袋裡面裝有12000元，尚有交班金額零用金15000元等語（見本院卷第159~162頁）。
另證人丙○○亦結證稱其保管交班零用金有15000元，，除了身上的數千元外，其他都被搶走了。
因為另外還有營業所得金額，所以才估算被搶15000元等語（見本院卷第164頁）。
參以被告乙○○於本院審理中供稱：「（檢察官問：被告乙○○你於警詢時陳述搶得5萬元，此項陳述是否實在？）搶得的金額大部分都是在己○○、庚○○身上，這個金額是己○○告訴我的，他說大約5萬元。」
等語（見本院卷第168頁），足徵證人戊○○所證稱現金損失約55000部分應屬真實，否則何以被告己○○會告知被告乙○○搶得金額約5萬元這個數額，而非3萬元？至於回數票部分，證人戊○○雖又證稱大貨車及小客車回數票有50本（每本10張），約值19000元等語。
然被告己○○、庚○○身上只查獲大貨車回數票100張，並無小客車回數票40本（400張），依被告己○○、庚○○2人作案後即搭乘統聯客運車回台北觀之，被告等應無時間變賣該回數票。
同時被告等既會留下大貨車回數票，自無將數量更多，價值更高之小客車回數票均丟棄之理！況被告己○○也供稱「回數票會很清楚，我們丟掉的只是一些廢紙。」
等語，可見被告等並未將回數票丟棄。
證人戊○○既未能提出任何證據證明確另有40本小客車回數票遭被告搶走，此部分自無可採信。
因此，本件被告等人強盜所得應為現金約55000及大貨車回數票100張。
三、論罪科刑部分：㈠按被告庚○○、己○○所持之仿貝瑞塔廠92FS型改造手槍1枝及仿克拉克廠19型玩具空氣手槍1枝，客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅而具有危險性，自屬兇器。
核被告己○○、庚○○及乙○○3人所為，係犯刑法第330條第1項之結夥3人以上攜帶兇器之加重強盜罪，公訴意旨對被告3人結夥部分之加重強盜條件未為論述，而只認係攜帶兇器加重強盜罪之共同正犯，容有疏漏；
又被告己○○、乙○○2人竊取機車行為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪；
另被告庚○○持有改造槍、彈部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈、具殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。
庚○○以一行為同時持有槍、彈，為想像競合犯，應從一較重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪論處。
而被告己○○、乙○○所為竊盜犯行間，有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。
再按未經許可，持有槍、彈，若以之犯他罪，兩罪間之關係，得否適用刑法第55條從一重處斷，端視其開始持有之原因為斷。
如早已非法持有槍、彈後，另起意犯罪，或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處；
必因意圖犯某罪而持有槍、彈，後果以之犯該罪，兩罪間始有牽連犯之適用（最高法院93年度台上字第2393號判決參照）。
被告庚○○業已供稱95年4月11日購買槍彈時，純粹是好奇上網買來玩的等語（見本院卷第170頁），則其持有槍彈之初顯非意圖犯本件強盜罪而持有，因此，被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪及加重強盜罪間，犯意各別，構成要件亦殊，應分論併罰，公訴意旨認上開二罪間有方法結果之牽連關係，與前揭最高法院判決意旨未合，自有未洽。
而被告己○○、乙○○竊取機車時，只是為便於己○○在台南時代步之用，尚無強盜之意圖，嗣後被告等始臨時起意強盜取財，所以被告己○○、乙○○所犯竊盜罪與加重強盜罪間，亦是犯意各別，構成要件有異，亦應分論併罰，公訴意旨認上開二罪間有方法、目的與原因、結果之牽連關係，亦有未洽。
末查，強盜於行劫時，綑縛事主，即係實施強暴脅迫，應包括於強盜行為以內，不另成立妨害自由罪；
又上訴人即被告等綑綁事主或將之關鎖於內廁所內，以便肆行搶劫，雖係以非法方法剝奪人之行動自由；
惟此種手段就犯情而論，即屬使人不能抗拒所施用之強暴行為，自應包括於強盜行為之內，不另成立妨害自由之罪名（最高法院24年上字第4407號判例、72年度台上字第2237號判決參照）。
本件被告庚○○毆打被害人丙○○致其受有左臉及左手無名指撕裂傷之普通傷害，及被告等將丙○○推拉至該加油站儲藏室之廁所內，並警告其不得亂動否則繼續毆打等語，乃係強盜行為中所施強暴、脅迫，致使被害人不能抗拒之方法及當然結果，故不另觸犯傷害或妨害自由罪嫌，而公訴意旨認被告等剝奪被害人之行動自由或使人行無義務之事，非屬強盜罪中強暴、脅迫之當然結果，而認被告3人剝奪被害人行動自由或強制之目的，客觀上仍係在強盜財物後能便利脫逃，與強盜罪間，有原因目的、方法結果之牽連關係，自有未合，併予敘明。
另被告己○○、庚○○有如犯罪事實欄所載執行完畢之前科紀錄，此有卷附臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可稽，茲於五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應加重其刑。
㈡新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；
但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。
刑法第2條第1項定有明文。
查被告等行為後，刑法第28條、第38條、第47條及第51條有關共犯、沒收、累犯及定執行刑之規定，業於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日生效施行。
被告己○○、乙○○於犯罪時之刑法第28條規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為正犯」，而95年7月1日修正公布施行之刑法第28條則規定：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為正犯」，即修正後之刑法第28條剔除完全未參與犯罪相關行為之「實行」的「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」。
經比較修正前後之共犯規定，修正前刑法並無不利於被告，則依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第28條規定。
復刑法第47條第1項修正為故意犯方論以累犯，而本件不論依修正前之刑法第47條或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，應依刑法第2條第1項前段之規定，適用修正前之刑法第47條。
又刑法第51條第5款修正為定執行刑不得逾三十年，而修正前係規定定執行刑不得逾二十年，經比較修正前後之規定，修正後刑法亦非較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法第51條第5款之規定，定其應執行之刑。
綜合比較結果，本件應適用修正前之刑法相關規定，關於沒收之規定，仍應依修正後「從舊從輕」原則，應適用修正前刑法第38條規定。
再按被告庚○○於犯罪時，刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算1日。」
又修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100 倍折算1日，因此本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300元即新台幣900元折算1日。
惟自95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日。」
茲比較修正前後之易服勞役折算標準結果，以修正後之規定較有利於被告，自應依刑法第2條第1項但書規定，適用修正後之刑法第42條第3項規定，定其折算標準，合先敘明。
㈢爰分別審酌被告等之素行，被告等均年輕力壯，不思以正當方法賺取金錢，反以非法暴力手段謀取財物，及其犯罪之目的、手段、對被害人所造成之傷害及犯後已坦承犯行態度尚稱良好等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，被告庚○○部分並諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。
㈣扣案如附表編號1所示之手槍具有殺傷力，為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收；
如附表編號2所示空氣手槍無殺傷力，但為被告庚○○所有，附表編號5所示鑰匙係被告己○○所有，均為供犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收；
附表編號3所示子彈，其中8顆可擊發，但試射後已不具殺傷力；
其餘13顆本不具殺傷力，故不予宣告沒收；
附表編號4、6、7所示之物，皆非供犯罪所用之物，亦不另為沒收之諭知；
另被告等犯罪所使用之白色棉質手套、口罩及安全帽均已丟棄，應已滅失，亦不予宣告沒收，併予說明。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項、修正前刑法第28條、刑法第330條第1項、第320條第1項、第55條、第42條第3項、修正前刑法第47條、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 9 月 14 日
刑事第八庭 審判長法 官 彭喜有
法 官 李東柏
法 官 陳振謙
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官 黃傳鈞
中 華 民 國 95 年 9 月 14 日
附錄本件論罪科刑法條全文
中華民國刑法第330條第1項：
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
中華民國刑法第320條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
中華民國刑法第321條第1項：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處 6 月以上、 5 年以下有期徒刑：一 於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三 攜帶兇器而犯之者。
四 結夥三人以上而犯之者。
五 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六 在車站或埠頭而犯之者。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬──────────┬───────┬───┐
│編號│品 名 │數量 │所有人│
├──┼──────────┼───────┼───┤
│ 1 │改造仿BERETTA廠92FS │1枝 │庚○○│
│ │型改造手槍 │ │ │
├──┼──────────┼───────┼───┤
│ 2 │仿CLOOK廠19型自動手 │1枝 │庚○○│
│ │槍外型製造之空氣手槍│ │ │
├──┼──────────┼───────┼───┤
│ 3 │改造90子彈 │21發 │庚○○│
├──┼──────────┼───────┼───┤
│ 4 │手銬 │1付 │庚○○│
├──┼──────────┼───────┼───┤
│ 5 │機車鑰匙 │1把 │己○○│
├──┼──────────┼───────┼───┤
│ 6 │SONY牌行動電話（序號│1具 │己○○│
│ │00000000000000000號 │ │ │
│ │） │ │ │
├──┼──────────┼───────┼───┤
│ 7 │行動電話晶片卡（SIM │1張 │己○○│
│ │卡號碼0000000000號）│ │ │
└──┴──────────┴───────┴───┘
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