臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,95,訴,679,20060912,1

臺灣臺南地方法院刑事判決 95年度訴字第679號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
指定辯護人 蔡信泰律師
上列被告因貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第6050號）及以同一案件移送併辦（95年度偵字第7681號），本院判決如下：

主 文

甲○○連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑壹年。

事 實

一、甲○○自民國八十八年九月間起，在臺南市政府環境保護局（下稱環保局）清潔隊水肥班受僱擔任隊員兼駕駛，於九十年六月間改為該局資源回收隊之隊員仍兼駕駛，均負責水肥清運及駕駛工作，係從事業務之人。

詎其於任職期間，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，利用其業務上駕駛車號2H-470號水肥車須以環保局核發之中國石油股份有限公司高級柴油加油摺加油之機會，每次將其所駕駛之車號2H-470號水肥車至指定加油站加油並駛回資源回收隊隊部後，伺機在臺南市○○路之隊部內，連續將其業務上所持有之該輛水肥車內高級柴油抽出裝入塑膠桶後予以侵占入己，並陸續轉售友人徐進祿（另案經檢察官偵辦）使用，每次得款現金新臺幣（下同）四、五百元不等，或以接受徐進祿餐飲招待作為代價。

而甲○○為掩飾其油耗異常情形，明知其每日業務上填製之「車輛每日消耗油料日報表」須據實核報油耗，竟基於概括犯意，以偽填路碼表號碼（即里程數）、虛增行駛公里數及消耗油量之方式，連續在其業務上製作之「車輛每日消耗油料日報表」為不實之登載後，再先後據以行使送至環保局行政室彙整核算，使行政室經辦之公務員連續將此不實事項登載於職務上所製作之月報表上，均足以生損害於環保局對車輛油耗稽核管理之正確性。

迄九十四年十一月三十日止，該輛車號2H-470號水肥車路碼表顯示實際行駛之里程數為42,357公里，甲○○在「車輛每日消耗油料日報表」上故意偽填之路碼表里程數則為81,802公里，計虛增39,445公里，所侵占之高級柴油合計約7,172公升（該局以每行駛5.5公里，耗油1公升計算），價值約十四萬七千零二十六元（以每公升時價二十．五元計算）。

嗣因環保局辦理生質柴油試行計畫，同隊隊員吳永富於九十四年十月四日經其班長胡志賢指示，代甲○○駕駛該輛車號2H-470號水肥車至臺南市○○路環保局三區隊生質柴油加油站（下稱生質柴油加油站）加油，因負責加油之邱明珠不知甲○○有上開侵占情事，而依據實際里程數據實填寫起程數為41,523公里，甲○○得知後恐其侵占犯行遭揭露，旋承前之概括犯意，於翌日（即五日）上班時，將其業務上所留存之「臺南市政府『生質柴油試行補助工作計畫』試運行車輛加油報表」（下稱試行車輛加油報表）其上之里程表起數塗改成79,982公里而為不實之記載，足以生損害於環保局對車輛油耗稽核管理之正確性，甲○○於同日下午並至加油站向邱明珠告以里程表起數記載有誤，而要求邱明珠將生質柴油加油站所留存之試行車輛加油報表其上里程表起數塗改為79,982公里。

迨同年月十八日（起訴書誤載為十月四日），甲○○之班長胡志賢自行駕駛該輛車號2H-470號水肥車前往加油時，邱明珠發現該輛水肥車實際里程數與前開試行車輛加油報表所填載之里程表不符而提出質疑，經胡志賢返回資源回收隊詢問後，甲○○始坦承上開犯行，並於九十五年一月十日全數繳回其所侵占高級柴油之價值十四萬七千零二十六元。

嗣於同年二月二十七日在前述犯罪未被發覺前，甲○○由其環保局政風室主任邵正雄陪同向法務部調查局臺南市調查站（下稱臺南市調站）自首。

二、案經臺南市調查站移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴及由同署檢察官以同一案件移送併案審理。

理 由甲、程序方面：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一、二項分別定有明文。

查本件被告甲○○及其辯護人於本院準備程序進行時，均未爭執證人徐進祿、吳永富、段書祥於調查及偵查中之證詞，及證人邱明珠、龔紅璇於調查中之證詞，暨其他書證、物證之證據能力（見本院卷第十七頁），被告及其辯護人迄未於本案言詞辯論終結前聲明異議，則依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，視為被告及其辯護人已同意援引作為證據，且經本院審酌該等言詞陳述作成時之情況及證據取得過程等節，認為上開證據，均有證據能力，可以作為認定事實之依據。

乙、實體方面：

一、上開事實迭據被告甲○○於調查站調查、檢察官偵訊及本院審理時均坦承不諱，核與證人徐進祿、吳永富、段書祥於調查及偵查中所為之證詞，證人邱明珠、龔紅璇於調查中所證述之情節均互核相符，且有臺南市政府「生質柴油試行補助工作計畫」試運行車輛加油報表、臺南市環境保護局九十五年一月二十四日環行字第０九五００五０七一００號函、國立高雄第一科技大學九十五年三月九日高科大水中字第０九五０００一五六七號函、臺南市環境保護局人事資料卡紙、臺南市環境保護局九十五年二月二十七日職工人員配置表、臺南市環境保護局九十五年二月二十七日現有人員編製表各一份（以上皆為影本）、臺南市政府九十五年七月三日環行字第０九五０三０一九二二０號函一份、資源回收隊2H-470水肥車路碼表里程數對照相片七張與測試油耗里程紀錄照片十七張，以及臺南市環境保護局各種車輛機械消耗油料月報表影本一冊在卷可稽，被告有行使業務上登載不實文書及使公務員登載不實之犯行，應無疑問。

另按刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，必須行為人意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。

所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪。

因之，行為人縱有施用欺罔或其他方法而圖詐取不法財物情事，然相對人其之所以交付財物，若係別有原因者，並非係因行為人之施用欺罔或其他方法，而陷於錯誤始交付，自仍無由逕繩以該條之罪責。

查被告於本院審理時固坦承其自八十八年九月起，有利用職務上填載油料日報表之機會，偽填里程數、虛增行駛公里及消耗油量而為不實之記載，再據以行使送至環保局行政室彙整核算製作月報表之行為不諱，惟其亦供稱：油摺使用方式是一次發一萬元限額存摺，用完後再持舊油摺換新摺，換摺時僅須持用完之舊油摺即可換發新油摺，不須檢附其他文件等語明確（見本院九十五年八月二十九日審判筆錄第十一頁），再佐以證人龔紅璇於臺南市調處調查中亦陳稱被告係親自或委託資源回收隊之小姐向其領取油摺（見調查2-1卷第三十五頁至第三十七頁），堪認被告有無填載不實之油料日報表並非其取得油摺之條件，環保局承辦人員之所以交付新油摺，乃係因被告持有之舊油摺加油限額已用鑿之故，其並非因被告每日申報油料日報表而每日換發新油摺，換言之，承辦人員並非因不實之日報表內容而陷於錯誤致交付新油摺，從而被告持舊油摺申請換發新油摺之行為，並非以詐術使相對人陷於錯誤而為財物交付之詐欺取財行為，反之被告駕駛該輛車號2H-470號水肥車持油摺加油後，該輛水肥車內之高級柴油，已屬於其業務上所持有之物，則其將車內柴油抽出裝入塑膠桶後再轉售圖利，主觀上有變易原來之持有意思為不法所有意思，客觀上有侵占入己之所有權處分行為，被告之行為應屬業務侵占犯行而非詐欺取財行為甚明。

是本件事證明確，被告所為之上開犯行堪予認定，應依法論科。

二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。

而九十五年五月五日修正前之貪污治罪條例第二條原規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；

其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」

惟修正後之該條規定內容則為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」

其中關於「公務員」之定義，依九十四年一月七日修正公布、九十五年七月一日施行前之舊刑法第十條第二項僅規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」

新法之規定內容則為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。

二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」

前開修正後貪污治罪條例第二條關於公務員之定義，自應回歸適用新刑法第十條第二項之規定。

而依新刑法第十條第二項第一款之修正理由：「所謂『依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關』係指國家或地方自治團體所屬機關中依法令任用之成員。

故其依法代表、代理國家或地方自治團體處理公共事務者，即應負有特別保護義務及服從義務。

至於無法令執掌權限者，縱服務於國家或地方自治團體所屬機關，例如僱用之保全或清潔人員，並未負有前開特別保護義務及服從義務，即不應認其為刑法上公務員。」

詳言之，在主體要件上，限於服務於國家、地方自治團體所屬機關之公務人員，或依法令從事於公共事務而具有法定職務權限者，或受機關委託而從事與委託機關權限有關之公共事務者；

在事務要件上，除服務於國家或地方自治團體所屬機關之人員外，必須是從事於公共事務，且職務種類所行使者須係關於公務上之權力行為，私經濟行為不包含在內，故新刑法關於公務員概念之範圍，僅限縮於「與公共事務及公權力之行使相關之人員」（臺灣高等法院暨所屬法院九十五年六月因應新修正刑法施行座談會結論參照），此參諸刑法第十條有關公務員定義之修正理由，在第二項第二款之說明中亦明白指出「公務員在刑法所扮演之角色，有時為犯罪之主體，有時為犯罪之客體，為避免因具有公務員身分，【未區別其從事職務之種類】，即課予刑事責任，而有不當擴大刑罰權之情形，故宜針對公務性質檢討修正」等語自明。

從而刑法上所謂之公務員者，既須係具有公權力行使之「法定職務權限」之人，則其所稱「法定職務權限」應係指組織法所定之職權、編制及職等，其表格化後即成為公務員職務列等表，其餘不在職務列等表範圍內者（如工友、司機、技工、清潔隊員等適用勞動基準法之勞工），縱服務於國家或地方自治團體所屬機關，因其從事之職務與公權力行使無涉，自非刑法上公務員，此合先敘明。

本件被告於行為時（即八十九年九月至九十四年十一月三十日止）雖屬修正前貪污治罪條例第二條所稱「依據法令從事公務之人員」，惟依修正後之貪污治罪條例第二條規定，關於公務員之資格認定應依刑法第十條第二項之規定定之，則如前述，被告是否為刑法上之公務員，自須其從事之職務具有法令執掌權限而與公權力之行使有關，始該當刑法與貪污治罪條例所稱之公務員。

而查，本件被告雖自八十八年九月間起在臺南市政府環境保護局清潔隊水肥班擔任隊員兼駕駛，於九十年六月間改為該局資源回收隊之隊員仍兼駕駛工作，惟其職務內容則為抽取出糞式公廁及部分公家機關化糞池後卸放於農民之蓄肥槽等工作（見調查2-1卷第六十頁），而公務機構之技工、駕駛人、工友及清潔隊員自八十七年七月一日起係適用勞動基準法，此有臺南市政府九十五年七月三日環行字第０九五０三０一九二二０號函附卷可稽，換言之，在內部關係上，被告並非依公務人員任用法任用之公務人員僅係受僱勞工，在外部關係上，被告所從事之水肥清運與駕駛工作乃純粹勞務提供行為，均與公權力之行使無涉，則依前開說明，被告應非現行刑法第十條第二項所稱之公務員，其不具備適用貪污治罪條例之主體資格。

三、刑法新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。

㈠連續犯部分：被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年一月七日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件或刑度之變更，但因多次犯行是否可依連續犯規定論以一罪或應予數罪併罰，顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依修正施行後刑法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，依新法為數罪併罰時較為不利，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。

㈡牽連犯部分：被告行為後，九十四年一月七日修正公布之刑法，自九十五年七月一日施行，修正後之刑法刪除第五十五條關於牽連犯之規定。

本件被告所犯上開業務上侵占、行使業務上登載不實文書及使公務員登載不實等罪具有牽連犯之關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之罪處斷；

依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。

比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第二條第一項之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第五十五條牽連犯之規定予以處斷。

㈢自首部分：刑法第六十二條有關自首之規定，修正前之舊法規定為「必減」其刑，修正後改為「得減」其刑，此項變動影響行為人之刑罰法律效果，係屬新修正刑法第二條第一項之「法律變更」，本件被告自首之時間係於新修正刑法生效前之九十五年二月二十七日，自應為新舊法比較，因修正前舊法規定為「必減」其刑，較有利於行為人，從而，應適用較有利於行為人之修正前刑法第六十二條之規定，減輕其刑。

四、核被告所為，係犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪、第二百十四條之使公務員登載不實罪及第二百十六條、第二百十五條之行使業務上登載不實文書罪。

公訴意旨雖認應依貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物罪及刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實罪處斷，惟按以公務員為犯罪主體之罪，行為後法律修正施行，已非屬刑法第十條第二項所稱之公務員，而另有其他處罰之明文規定者，因行為人之行為既均同時該當於行為時及裁判時法律之構成要件，且因適用新舊法結果，刑罰有輕重不同，應有刑法第二條第一項從舊從輕原則之比較適用，而因比較適用新舊法結果，以裁判時法即新法對行為人較為有利，且適用之論罪科刑法條既與檢察官起訴法條不同，自應適用刑事訴訟法第三百條規定變更起訴法條，而被告行為後，刑法第十條第二項公務員之定義業於九十四年一月七日修正，並於九十五年七月一日施行，則被告之犯行，因行為後法律之修正而非屬貪污治罪條例之處罰對象，應另依刑法第三百三十六條第二項論以業務侵占罪及第二百十六條、第二百十五條之行使業務上登載不實文書罪，因二者基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條，併予敘明。

被告先後多次業務侵占、行使業務上登載不實文書及使公務員登載不實犯行，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依修正前刑法第五十六條關於連續犯之規定各論以一罪，並均依法加重其刑。

又被告所犯業務侵占、使公務員登載不實及行使業務上登載不實文書等三罪間，有方法與結果之牽連關係，應依修正前刑法第五十五條後段，從較重之業務侵占罪處斷，公訴人起訴之事實雖未敘及被告使公務員登載不實犯行，然該部分與起訴之犯罪事實既具牽連犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，自在本院所得審理之範圍。

又被告於本案犯罪未被發覺前向臺南市調站自首，表明願意接受法律裁判（見調查2-1卷第一頁調查筆錄），且有法務部調查局臺南市調查站九十五年六月二十一日南市簾字第０九五０００一二０九０號函一紙敘明在卷可稽，爰依修正前刑法第六十二條之規定，減輕其刑。

被告既有刑之加重及減輕事由，應先加後減之。

爰審酌被告侵占之油品價值數額非少，犯罪時間亦長達六年有餘，惟犯後坦承犯行，深表悔意，並返還全部所得財物，及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二條第一項但書、修正前第五十六條、修正前第五十五條後段、第二百十四條、第二百十六條、第二百十五條、第三百三十六條第二項、修正前第六十二條，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 9 月 12 日
刑事第六庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 黃莉莉
法 官 孫淑玉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。
書記官 方秀貞
中 華 民 國 95 年 9 月 12 日
附錄本案論罪科刑法條
刑法第214條（使公務員登載不實罪）
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第215條（業務上文書登載不實罪）
從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
刑法第336條（公務公益侵占罪、業務侵占罪）
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。