臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,95,訴,986,20060929,2

臺灣臺南地方法院刑事判決 95年度訴字第986號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
（現另案於臺灣高雄第二監獄執行）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十五年度毒偵字第一五五四號）暨移送併辦（九十五年毒偵字第六五九三號），被告就犯罪事實為有罪之陳述，本院裁定進行簡式審判程序，判決如下：

主 文

乙○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。

扣案之海洛因貳包（合計淨重零點零柒公克，空包裝總重零點陸捌公克）均沒收銷燬之。

事 實

一、乙○○先前於民國八十八年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁送強制戒治，並於八十九年四月二十六日強制戒治執行完畢，並曾於九十二年間因施用毒品案件，經臺灣高等法院高雄分院判處有期徒刑一年確定，並於九十三年十月三十日執行完畢。

詎仍不知悔改，猶戒絕毒癮，復基於施用第一級海洛因之概括犯意，自九十五年二月二十八日某時起至同年五月八日中午某時止，先後在高雄縣茄萣鄉○○村○○路○段49號住處，以將海洛因摻入香煙內燃燒吸食煙氣之方式，不定期施用海洛因多次。

嗣為警分別於九十五年三月二十八日十六時許在臺南市○區○○○路二段二三六號前、於同年五月十一日十二時四十分許在臺南市○區○○路二五六號前查獲，並扣得其所有之海洛因二包（合計淨重零點零七公克，空包裝總重零點六八公克）。

二、案經臺南市警察局第六分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴及臺南市警察局第一分局報請同署檢察官移轉臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查移送併辦。

理 由

一、本件係經被告乙○○於準備程序為有罪之表示，而經本院合議庭裁定由受命法官獨任以簡式審判程序加以審理，依刑事訴訟法第二百七十三條之二、第一百五十九條第二項之規定，不適用傳聞法則有關限制證據能力之相關規定，合先敘明。

二、訊據被告對於上揭事實均坦承不諱，且被告為警查獲後採集之尿液送驗結果，呈嗎啡陽性反應，有長榮大學九十五年五月三日及同年五月二十五日確認報告各一份可稽，而查扣之海洛因二包，送驗結果確為海洛因無誤，有法務部調查局九十五年六月九日調科壹字第二００００六三三０號鑑定通知書一份可憑，堪認被告之自白與事實相符，其確有施用第一級毒品海洛因之行為無誤。

三、按毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯者」，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治既已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷絕毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於五年內已再犯，經依法追訴、處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰（最高法院九十五年五月九日第七次刑事庭會議決議參照）。

查被告先前於八十八年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁送強制戒治，並於八十九年四月二十六日強制戒治執行完畢後，又於強制戒治執行完畢後五年內，於九十二年間因施用毒品案件，經臺灣高等法院高雄分院判處有期徒刑一年，並於九十二年八月十日確定在案，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可參，則被告本件施用毒品犯行，相距上開強制戒治執行完畢之日（即八十九年四月二十六日）雖已逾五年，然其在該強制戒治執行完畢後之五年內，於九十二年間又因再犯施用毒品之罪，並由法院判決確定在案，揆諸上揭說明，本件被告施用毒品之時點，距離上開強制戒治執行完畢日雖已逾五年，仍應依法追訴，而無適用毒品危害防制條例第二十條第三項之餘地。

從而，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。

四、按海洛因係屬第一級毒品，毒品危害防制條例第二條第一項第一款定有明文，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。

被告持有第一級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

次按刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年二月二日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，刪除連續犯之規定，雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依修正施行後刑法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即修正施行前之刑法論以連續犯（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照），是被告先後多次施用第一級毒品之犯行，時間緊接、方法相同，犯罪構成要件亦相同，顯係基於概括犯意反覆實施，為連續犯，又被告先前於九十二年間因施用毒品案件，經臺灣高等法院高雄分院判處有期徒刑一年確定，並於九十三年十月三十日執行完畢，有上揭臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其受有期徒刑執行完畢，五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，則依修正施行前後之刑法第四十七條規定，均構成累犯，是修正施行後之刑法第四十七條規定對被告而言，並無有利之情形，故經綜合比較，應依刑法第二條第一項前段規定，依修正施行前刑法第五十六條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑，且依修正前刑法第四十七條規定，論以累犯，並遞加重其刑。

移送併辦部分，與起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，本院自應併予審究。

審酌被告曾因施用毒品案件，經強制戒治後，仍再犯本件之罪，未見悔意，戒癮之意志力甚為薄弱，惟其犯後尚知坦承犯行，犯後態度堪認良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。

扣案之海洛因二包（合計淨重零點零七公克，空包裝總重零點六八公克），係屬毒品，且該空包裝與附著其上之海洛因難以完成析離，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之，至於鑑驗耗損之海洛因，既已滅失，自無庸為沒收銷燬之宣告。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段、第三百十條之二、第四百五十四條，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項，刑法第二條第一項前段、第十一條前段，修正前刑法第五十六條、第四十七條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 9 月 29 日
刑事第十一庭 法 官 陳威龍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（應附繕本）。
書記官 鄭吉裕
中 華 民 國 95 年 9 月 29 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第一項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。