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臺灣臺南地方法院刑事判決 98年度重訴字第18號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 楊鳳嬌
上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（九十七年度偵字第九六一三、一七二八八號、九十八年度偵字第五九○六、五九○七、一○七○三號），本院判決如下：
主 文
楊鳳嬌無罪。
理 由
壹、公訴暨檢察官民國一○○年五月十七日補充理由書意旨略稱：㈠同案被告戴武彰、洪士益、沈富堅、郭士榮、謝璋信、蘇銘弘、莊俊傑、尤東遊、蘇騰達、王一傑、李宗桂、陳建光、謝志明、杜吾駿、黃世華、邱博祥、李政輝、吳天勝、王裕祥、戴嘉霖等（下稱戴武彰等二十人，所涉詐欺罪現由本院審理中），共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財或詐欺得利之犯意聯絡，明知同案被告林添成（所犯詐欺取財罪，業經本院以九十八年度重訴字第一八號判處無罪確定）向臺灣中小企業銀行高雄分行；
仁銪實業有限公司（法定代理人為同案被告張玉真，所涉詐欺罪現由本院審理中）向臺灣中小企業銀行仁德分行及同案被告許青山向國泰世華銀行四維分行分別申設之支票存款帳戶所請領之支票，均係無法兌現之空頭支票（即俗稱之芭樂票），竟於取得上開支票後，分別在改制前臺南縣市、改制前高雄縣市、嘉義縣市、屏東縣等地報紙刊登『支票借你使用』等廣告或以手機簡訊招攬買家，以每張新臺幣（下同）六千元至二萬元不等之價格（按照信用良好為有退票紀錄、有補票紀錄及拒絕往來等分類），招攬出售予買受芭樂票之客戶，供該買受芭樂票之客戶，分別持各自所買受之芭樂票，向不特定之人誆稱票信良好，以詐取財物。
㈡被告楊鳳嬌明知其於九十六年四月及同年六、七月間某日，在不詳地點，向戴武彰等二十人所組之販賣芭樂票集團成員，以不詳價格所購入如附表所示之發票人林添成、仁銪實業有限公司（法定代理人張玉真）及許青山之支票三紙，均屬無法兌現之支票，竟與戴武彰等二十人所組之販賣芭樂票集團成員共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財或詐欺得利之犯意聯絡，先於九十六年四月中旬某日，在高雄市○○區○○街○○號被害人陳雲麟住處守衛室，持附表編號一所示之支票二紙向陳雲麟詐稱票信良好，向陳雲麟調借現款，致使陳雲麟陷於錯誤，同意作為擔保借款之用而交付同額借款；
復於九十六年六、七月間某日，持附表編號二所示支票一紙交付被害人張歐淑滿，向其詐稱票信良好，致使張歐淑滿陷於錯誤而同意作為擔保之用，詎上開支屆期提示均遭退票。
因認被告楊鳳嬌涉嫌與同案被告戴武彰等二十人共同犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財或刑法第三百三十九條第二項之詐欺得利罪嫌等語。
貳、程序方面：
一、按案經起訴繫屬法院後，即應依法審判，若檢察官復從實體上予以不起訴處分，該項處分，顯係重大違背法令，應屬無效（司法院大法官會議釋字第一四○號解釋理由書、司法院院解字第二九二四號解釋、最高法院四十三年台上字第六九○號判例參照）。
本案如附表編號一所示之支票二紙，為被告楊鳳嬌持交陳雲麟之妻鄭素梅供借款擔保之用，鄭素梅於該支票退票，復未據被告楊鳳嬌清償債務後，於九十八年五月二十五日具狀向臺灣高雄地方法院檢察署對被告楊鳳嬌等人提出詐欺取財罪之告訴（陳雲麟為該案告訴代理人），由該署分案偵查（九十八年度他字第四一一三號，嗣簽分為九十九年度偵字第二二六八二號，以下簡稱前案），然偵查中被告楊鳳嬌因同一事實所涉詐欺取財罪業經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於九十八年八月十八日提起公訴，同年月二十七日繫屬本院審理中（即本案附表編號一之事實），同一案件既經起訴，原應由本院依法裁判，惟臺灣高雄地方法院檢察署檢察官仍就前案偵查，並於本院審理期間，認為被告楊鳳嬌罪嫌不足於九十九年七月九日以九十九年度偵字第二二六八二號為實體上不起訴處分確定，參之前揭說明，該已確定之不起訴處分不無重大違背法令之瑕疵，應屬無效，本院自不受其拘束，得就附表編號一之事實審理之，合先敘明。
二、再按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。
刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百十條第一款分別定有明文。
而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。
倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第一百五十四條第二項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。
因此，同法第三百零八條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。
而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。
故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院一○○年度台上字第二九八○號、一○二年度台上字第三一六一號判決意旨參照）。
本件經本院審酌卷內有關證據後，認為就上開公訴及補充理由意旨所載本件被告楊鳳嬌詐欺取財及詐欺得利罪之犯嫌，尚屬無法證明（詳見下述）而諭知被告楊鳳嬌無罪之判決，揆諸上開說明，自無須於理由內論敘說明相關傳聞證據是否例外具有證據能力。
參、實體方面：
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。
又基於無罪推定原則，被告犯罪之事實應由檢察官提出證據，並指出證明方法加以說服，使法院達於確信之程度，始得為被告有罪之認定，否則，即應諭知被告無罪，由檢察官蒙受不利之訴訟結果，此為檢察官於刑事訴訟個案中所負之危險負擔，即實質舉證責任。
而被告否認犯罪，並不負任何證明責任，僅於訴訟進行過程中，因檢察官之舉證，致被告將受不利益之判斷時，被告為主張犯罪構成要件事實不存在而提出某項有利於己之事實時，始需就其主張提出或聲請法院調查證據，然僅以證明該有利事實可能存在，而動搖法院因檢察官之舉證對被告所形成之不利心證為已足，並無說服使法院確信該有利事實存在之必要。
此為被告於訴訟過程中所負僅提出證據以踐行立證負擔，而不負說明責任之形式舉證責任，要與檢察官所負兼具提出證據與說服責任之實質舉證責任有別。
苟被告依其形式舉證責任所聲請調查或提出之證據，已證明該有利事實具存在可能性，即應由檢察官進一步舉證證明該有利事實確不存在，或由法院視個案具體狀況之需，裁量或基於義務依職權行補充、輔佐性之證據調查，查明該事實是否存在；
否則，法院即應以檢察官之舉證，業因被告之立證，致尚未達於使人產生對被告不利判斷之確信，而逕為有利於被告之認定，不得徒以被告所提出之證據，尚未達於確切證明該有利事實存在，遽為不利於被告之判決（最高法院一○○年度台上字第六二九四號判決意旨參照）。
次按刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪之成立，係以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。
而所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，致為財產上之處分，始克當之。
如若交付財物，非因陷於錯誤，即難論以詐欺罪責。
申言之，要以加害者有實施詐欺行為，被害者因此行為，致表意有所錯誤，而為財產之處分為要件。
另按同法第三百三十九條第二項詐欺得利罪，以得財產上不法之利益為要件，例如取得債權，免除債務之類。
惟民法第三百二十條規定，因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務不消滅。
被告等以上開支票及本票清償應給付自訴人之會款，彼此間既無另有意思表示，則該支票及本票屆期未獲兌現，依上開規定，其應給付之會款舊債務仍不消滅，被告等無法獲得免除債務之不法利益甚明，尚與以詐術得財產上不法利益罪之構成要件有間（最高法院八十年台上字第五○七二號、八十六年度台非字第三一號、八十九年度台上字第二八○號判決意旨參照）。
二、公訴人認被告楊鳳嬌涉有上開詐欺取財罪嫌，係以被告楊鳳嬌於偵查之供述、證人陳雲麟於調查、偵查之證述、證人張歐淑滿於調查之證述、同案被告戴武彰等二十人販售支票明細表、如附表所示支票及退票理由單影本為其所憑之論據。
三、訊據被告楊鳳嬌固坦承有於九十六年四月中旬某日，在陳雲麟位於高雄市○○區○○街○○號住處警衛室，交付如附表編號一所示之支票予陳雲麟，另於九十六年六、七月間某日，交付如附表編號二所示支票予張歐淑滿等情，惟堅決否認詐欺犯行，辯稱：交付陳雲麟之支票係為清償之前所欠借款債務，未再向陳雲麟借款，交付張歐淑滿之支票係為清償之前買賣珠寶之退款，未另向張歐淑滿借款，如附表所示支票均是客戶所交付並非購買而來，不知該客戶之真實姓名，其亦為被害人等語。
四、經查：㈠被告楊鳳嬌交付陳雲麟如附表編號一所示支票部分：１陳雲麟與鄭素梅為夫妻，被告楊鳳嬌為珠寶商，前曾多次向陳雲麟夫妻借款。
被告楊鳳嬌於九十六年四月中旬某日，在陳雲麟位於高雄市○○區○○街○○號住處警衛室交付如附表編號一所示二紙支票予陳雲麟，該二紙支票經屆期提示均未獲兌現等情，為被告楊鳳嬌所不否認，並經證人陳雲麟於調查（見本院楊鳳嬌卷第四、五頁）、偵查（見本院楊鳳嬌卷第六、七頁）、本院（見本院楊鳳嬌卷第一○、一一頁）證述明確，復有如附表編號一所示之支票與退票理由單影本附卷可參（見本院楊鳳嬌卷第一六頁、第一八頁反面），是此部分之事實堪以認定。
２證人陳雲麟雖於本院證述：被告楊鳳嬌係持如附表編號一所示二紙支票向其借款，並經其自公司或住處臨時調現金給被告楊鳳嬌等語。
經查，陳雲麟之妻鄭素梅於九十八年五月二十五日，以楊鳳嬌自九十五年十月間某日起至九十六年三月底，交付包括如附表編號一所示二紙支票在內共計九紙支票向其借款，所交付之九紙支票經屆期提示均退票等情為由，向臺灣高雄地方法院檢察署對被告楊鳳嬌提出詐欺取財罪之告訴（臺灣高雄地方法院檢察署分案九十八年度他字第四一一三號、九十九年偵字第二二六八二號偵查，告訴人為鄭素梅，告訴人代理人為陳雲麟），並提出被告楊鳳嬌所交付之支票與退票理由單各九紙為證（見第四一一三號偵卷第四五至五三頁）。
惟經本院調閱該詐欺偵查案卷核閱，被告楊鳳嬌於該案偵查固坦承曾向鄭素梅借款，並交付上開九紙支票予鄭素梅，惟被告楊鳳嬌與告訴人鄭素梅、告訴代理人陳雲麟對於各次借款時間、借款金額及各次交付借款方式等事實均為不復記憶之陳述（見第四一一三號偵卷第二○、三二、九三頁）。
其次，關於如附表編號一所示二紙支票之來源，被告楊鳳嬌於本院稱：均是客戶所交付，不知該客戶之真實姓名等語（見本院楊鳳嬌卷第一一五至一一七頁），雖無法明確說明支票來源，然堅決否認詐欺犯行，辯稱：交付陳雲麟之支票係為清償之前所欠借款債務，未再向陳雲麟或鄭素梅借款等語（見本院楊鳳嬌卷第一一五頁反面）。
鄭素梅除提出上開九紙支票與退票理由單外，雖另提出被告楊鳳嬌書立之借條五紙為證（見第四一一三號偵卷第四○至四四頁），然參照證人即該案告訴代理人陳雲麟於該案陳述：「（借條是何意？）代表被告楊鳳嬌拿支票向我借款」（見第四一一三號偵卷第九三頁）、「（楊鳳嬌辯解說是還款而不是借款，有何意見？）人家向我借錢，我一定會要人家寫借條」（見第四一一三號偵卷第九四頁）、「（是否可將你在警察局指述的九張支票被告何時、何地交付給你？用途為何？是借款還是還款？）這九張支票有些是借款，有些是跳票後，用支票來換票的。
當時我請被告楊鳳嬌寫支票，只是為了確認欠我多少錢，至於到底支票的用途如何，並沒有記載」（見第四一一三號偵卷第一○三頁）、「被告楊鳳嬌向我調現金，都有寫支票及借條，但有時跳票，我會將支票及借條還她，她又寫另一張支票及借條給我」等語（見第四一一三號偵卷第一○四頁），經對照卷附五紙借條，均為同一格式，記載「茲以支票……向陳雲麟先生調借現金收訖無誤，恐口無憑，特立此據」，借款時間分別為九十五年十二月二十五日、九十五年十二月二十六日、九十五年十一月三十日、九十五年十二月九日、九十五年十二月十一日，借款人均為被告楊鳳嬌，每張借款上均明確記載各張支票之發票日、支票號碼、付款銀行、帳號與票面金額，該五紙借條中共記載七紙支票明細，然未見附表編號一之二紙支票內容之記載，堪認被告楊鳳嬌辯稱如附表編號一所示二紙支票是事後用以清償已發生之借款債務乙節，核與陳雲麟上開證述情節及借條之記載相符，應足採信。
從而，陳雲麟在本院證述如附表編號一所示二紙支票係被告楊鳳嬌持以借款乙節，既與其在另案高雄地檢署偵查之案件中陳述之情節不同，復與卷附借條五紙之記載有異，自不足據為不利被告楊鳳嬌之認定。
３綜上，被告楊鳳嬌交付如附表編號一所示二紙支票予陳雲麟之目的，既在清償先前已發生之借款債務，縱認附表編號一所示二紙支票非其善意取得，甚或隱匿其為空頭支票之事實，然鄭素梅或陳雲麟並未因之交付財物或免除被告楊鳳嬌之借款債務，即渠等並未因被告楊鳳嬌交付如附表編號一所示支票而為任何財產上之處分，尚難謂被告楊鳳嬌因而獲有何財物或財產上不法利益，尚與刑法第三百三十九條第一項、第二項詐欺取財或詐欺得利罪構成要件有間，自難令負詐欺取財或詐欺得利罪責。
㈡被告楊鳳嬌交付張歐淑滿如附表編號二所示支票部分：１證人張歐淑滿雖於調查指稱：其於九十六年六、七月間某日向被告楊鳳嬌購買祖母綠裸石後，再委託被告楊鳳嬌鑲製成墜飾，並由被告楊鳳嬌交付如附表編號二所示支票作為擔保等語（見本院楊鳳嬌卷第四二頁），惟張歐淑滿嗣於本院證稱：曾向被告楊鳳嬌購買珠寶，後來因故退還被告楊鳳嬌，被告楊鳳嬌即於九十六年六、七月間某日，在高雄市○○○路○○號交付如附表編號二所示支票用以清償珠寶退款債務，該紙支票經屆期提示未獲兌現，先前於調查時回答有誤，如附表編號二所示支票與其向被告楊鳳嬌購買祖母綠裸石無關等語（見本院楊鳳嬌卷第一四二至一四四頁），張歐淑滿於本院陳稱：自被告楊鳳嬌交付如附表編號二所示支票跳票後即未與被告楊鳳嬌聯絡，被告楊鳳嬌尚積欠其附表編號二支票票款及祖母綠裸石未還等語（見本院楊鳳嬌卷第一四二頁反面、第一四四頁反面），當無事後迴護被告楊鳳嬌而為虛偽陳述之必要，故張歐淑滿於本院之證詞應屬可信，核與被告楊鳳嬌於本院辯解相符（見本院楊鳳嬌卷第一四五頁），復有如附表編號二所示之支票與退票理由單影本附卷可參（見本院楊鳳嬌卷第四三頁），是被告楊鳳嬌交付張歐淑滿如附表編號二所示支票係用以清償珠寶退款債務之事實堪以認定。
２綜上，被告楊鳳嬌交付如附表編號二所示支票予張歐淑滿之目的，既在清償先前已發生之珠寶退款債務，縱認附表編號二所示支票非其善意取得，甚或隱匿其為空頭支票之事實，然張歐淑滿並未因之交付財物或免除被告楊鳳嬌之珠寶退款債務，則支票屆期未獲兌現，其舊債務仍不消滅，即張歐淑滿並未因被告楊鳳嬌交付如附表編號二所示支票而為任何財產上之處分，尚難謂被告楊鳳嬌因而獲有何財物或財產上不法利益，尚與刑法第三百三十九條第一項、第二項詐欺取財或詐欺得利罪構成要件有間，自難令負詐欺取財或詐欺得利罪責。
㈢公訴意旨雖認被告楊鳳嬌明知如附表所示三紙支票均係無法兌現之空頭支票竟向戴武彰等二十人所組之販賣芭樂票集團成員購入等語，惟就此主張事實並未提出任何證據證明，不能僅因被告楊鳳嬌未能敘明交付其支票之人之真實姓名年籍及如附表所示支票屆期無法兌現，即為上開不利被告楊鳳嬌之推論。
五、綜上所述，被告楊鳳嬌所為既與刑法第三百三十九條第一項、第二項詐欺取財或詐欺得利罪構成要件不符，而檢察官所舉上開證據及本院依卷內資料調查證據之結果，亦不能證明被告楊鳳嬌有檢察官起訴所指詐欺取財或詐欺得利犯行，自屬不能證明被告楊鳳嬌犯罪，依法應諭知無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官施胤弘到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 5 月 30 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳威龍
法 官 余玟慧
法 官 鄭雅文
以上正本與原本無異。
如不服本判決應於判決送達後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 曾盈靜
中 華 民 國 103 年 5 月 30 日
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│附表 │
├──┬─────┬───────────┬────┬───────────────────────────────────┤
│編號│行使空頭帳│行使人頭支票之行為態樣│被害人 │空 頭 支 票 明 細 │
│ │戶支票之行│ │ ├──────┬──────┬─────┬────┬────┬─────┤
│ │為人 │ │ │金融機構 │人頭支票戶名│支票號碼 │發票日 │退票日 │面 額│
├──┼─────┼───────────┼────┼──────┼──────┼─────┼────┼────┼─────┤
│1 │楊鳳嬌 │96年4月中旬間某日，在 │陳雲麟 │臺灣中小企業│林添成 │AO0000000 │96.07.10│96.07.10│650,000元 │
│ │ │高雄市○○區○○街00號│ │銀行高雄分行│ │ │ │ │ │
│ │ │陳雲麟住處警衛室，同時├────┼──────┼──────┼─────┼────┼────┼─────┤
│ │ │持右列支票2紙向陳雲麟 │陳雲麟 │臺灣中小企業│仁銪實業有限│AV0000000 │96.07.15│96.07.16│580,000元 │
│ │ │調借現款650,000元與 │ │銀行仁德分行│公司（法定代│ │ │ │ │
│ │ │580,000元。 │ │ │理人張玉真）│ │ │ │ │
├──┼─────┼───────────┼────┼──────┼──────┼─────┼────┼────┼─────┤
│2 │楊鳳嬌 │楊鳳嬌於96年6、7月間某│張歐淑滿│國泰世華銀行│許青山 │AV0000000 │96.07.26│96.07.26│780,000元 │ │
│ │ │日交付右列支票1紙予張 │ │四維分行 │ │ │ │ │ │
│ │ │歐淑滿 │ │ │ │ │ │ │ │
└──┴─────┴───────────┴────┴──────┴──────┴─────┴────┴────┴─────┘
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