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臺灣臺南地方法院刑事判決 99年度簡上字第293號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 陳品文
鍾順興
上列上訴人因被告賭博案件，不服本院中華民國九十九年六月三十日九十九年度簡字第一五七三號第一審刑事簡易判決（起訴案號：九十九年度偵字第六八二二號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
原判決關於被告陳品文、鍾順興部分均撤銷。
陳品文、鍾順興共同意圖營利，聚眾賭博，陳品文處有期徒刑伍月，鍾順興處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號壹至拾貳所示之物均沒收。
事 實
一、陳品文係址設臺南市○○○路○段90號一樓「金滿億電子遊戲場」之負責人，自民國九十九年三月間起，在上址之公眾得出入之場所，擺設賭博性電子遊戲機具「滿貫大亨」三台、「魔法球」二台、「金龍鳳」一台、「大舞台」四台、「魔鬼大帝」（HUGA）一台、「冰凍水果」一台、「縱橫天下」二台、「星鑽」七台、「龍虎榜」六台、「賽狗」一座（機台五台），總計三十二台，並於同年三月十日起，以月薪新臺幣（下同）一萬元之代價僱用鍾順興在該處擔任站櫃檯、兌換代幣及洗分換現金等工作，二人並共同基於意圖營利之犯意聯絡，提供上開場所供不特定多數賭客與前開電子遊戲機具賭博財物，其賭博方式為：賭客以每十元所兌換之代幣一枚投入前述機具內，可換取十分之積分，再押注分數與機器對賭，各由機具內之ＩＣ板程式決定偶然之輸贏，機具上顯示之分數據此而增減，如押中所選之選項，可獲得倍數不等之積分，如未押中，機器便將所押注之積分歸零，待賭客結束遊戲後，可視機具內之積分以一比一之比例，向鍾順興兌換現金，嗣於九十九年四月二十日十三時許，賭客顏順吉在該處把玩賭博性電玩「大舞台」贏得積分11,000分，而向鍾順興兌換現金一萬一千元後，欲離去時，適為喬裝之員警在上址當場查獲，並扣得上開賭博性電子遊戲機含IC版三十二台、代幣九十六枚、會員名冊一本及在顏順吉身上起出賭資一萬一千元。
二、案經臺南市警察局第五分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查後，聲請簡易判決處刑。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一、二項分別定有明文。
經查，本件被告及檢察官等人於本院準備程序進行時，均未爭執證人顏順吉於警詢及偵查中之陳述暨其他書證及物證之證據能力（見本院卷第三二頁反面），且迄至本案言詞辯論終結前亦均未聲明異議，應視為已同意援引作為證據。
又本院審酌該等言詞陳述作成時之情況及證據取得過程等節，並無非出於任意性、不正取供或其他違法不當情事，且客觀上亦無顯不可信之情況，堪認為適當，揆諸前開說明，依法均有證據能力。
二、上開事實，業據被告陳品文、鍾順興於本院審理時均坦承不諱，核與證人顏順吉於警詢、偵查中陳述之情節相符，且有臺南市警察局第五分局臨檢紀錄表及現場圖各一紙、現場照片二十二張在卷可稽，復有如附表所示之物扣案可資佐證。
被告二人自白核與事實相符，本件事證明確，被告陳品文、鍾順興之犯行，洵堪認定。
三、按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。
學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有預為同一犯罪行為之意思傾向，反覆實施同類犯罪構成要件等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院九十五年度台上字第一０七九號判決要旨參照）。
查被告陳品文自九十九年三月間起至同年四月二十日查獲時止，在同一地點經營賭博電玩店以招徠不特定之多數賭客對賭，以附表編號一至十所示之電子遊戲機具與不特定賭客反覆為賭博之犯行，並於九十九年三月十日起僱用被告鍾順興後，就前開賭博犯行有犯意聯絡與行為分擔，則其等行為在性質上具有反覆性，在密切接近之一定時間及空間內反覆從事以電動機具與不特定人對賭之行為，無非執行業務所當然，於行為概念上，應評價為「集合犯」之包括的一罪，而無成立連續犯或數罪併罰可言（最高法院九十二年度台上字第六七六六號判決要旨參照）。
四、查臺南市○○○路○段90號一樓「金滿億電子遊戲場」，係供不特定之多數人出入賭博財物，自係公眾得出入之場所。
被告陳品文意圖營利，提供上開場所及電動賭博機具聚眾賭博，並利用電動賭博機具與賭客對賭，被告鍾順興明知上情，仍受陳品文之僱用而在場為洗分換現金之行為。
故核被告陳品文、鍾順興所為，均係犯刑法第二百六十六條第一項前段之賭博罪、同法第二百六十八條前段之圖利供給賭博場所罪、同條後段之圖利聚眾賭博罪。
被告二人就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
又被告二人所犯上開三罪，係基於同一犯罪決意，達成其同一犯罪目的所為之各個舉動，應屬法律概念之一行為，其等以一行為觸犯上開三項罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從一重之圖利聚眾賭博罪處斷。
五、原審認為利用賭博性電子遊戲機不確定之輸贏機率與不特定之賭客賭博財物，以該賭博性電子遊戲機出現之偶然事實決定勝負，性質上係利用賭博性電子遊戲機與不特定之賭客對賭，尚無抽頭營利行為，難認有營利意圖，應僅成立刑法第二百六十六條第一項前段之普通賭博罪，而無從成立刑法第二百六十八條之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪。
原審因此認為被告陳品文、鍾順興所為，均係犯刑法第二百六十六條第一項前段普通賭博罪之共同正犯。
並以「本件被告陳品文、鍾順興係在上開遊戲場內，利用賭博性電子遊戲機具與其他賭客對賭，並以該等電子遊戲機具運作結果之偶然事實，與不特定賭客賭博財物，計算輸贏，並無證據證明被告陳品文、鍾順興有抽頭營利之事實。
亦即在上開行為中，被告陳品文、鍾順興係以電子遊戲機具代替自己，與不特定人在公眾得出入之場所賭博財物，本身亦為參與賭博之一方，縱依該機具之設計結構，店家之勝率較高，惟其輸贏之或然率仍屬不確定，仍具射倖性，其每次賭博仍係以偶然之事實決定財物之得喪，與抽頭營利之行為有本質上之差異，尚難僅以推測擬制之法，認定被告陳品文、鍾順興有藉此營利之意圖」，因此認聲請簡易判決處刑意旨認被告陳品文、鍾順興另涉犯刑法第二百六十八之意圖營利，提供賭博場所、聚眾賭博罪嫌，其證據尚有未足，惟因聲請簡易判決處刑意旨認此部分若屬有罪，與前開論罪部分應有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，復審酌被告陳品文、鍾順興不思賺取正當收入，竟利用賭博性電子遊戲機具與他人賭博財物，藉以從中獲取不法利益，非但助長社會僥倖心理，足生影響於社會公共秩序與善良風俗之維護，並衡酌被告二人從事賭博行為之時間、被告陳品文為經營者，對本件賭博犯行具有主導地位；
被告鍾順興為受僱之店員，前已有二次經營賭博電玩之前科素行，及兼衡被告二人犯後均坦承犯行，態度尚可等一切情狀，而量處被告陳品文罰金新臺幣二萬八千元，量處被告鍾順興罰金新臺幣二萬五千元，並均諭知罰金易服勞役以新臺幣一千元折算一日及依法宣告將扣案如附表編號一至編號十二所示之物均沒收，固非無見。
惟查：按刑法第二百六十八條之規定，係以「意圖營利」為要件，而非以實際上獲得利益為必要，屬於行為犯，而非結果犯。
只要行為人主觀上有營利之意圖，且客觀上有聚眾賭博或供給賭博場所之行為，即足構成，不以必然獲得利益為要件。
若以聚眾供給場所賭博罪必須限於須有抽頭營利此種實際獲得利益之行為始足構成，顯係將主觀之「營利意圖」解釋成客觀之「實際獲利行為」，已從行為犯轉換為結果犯，有混淆二者犯罪類型之解釋之嫌。
次按於公眾得出入之商店長時間擺設賭博性電玩，基本上即需負擔承租店面及維持營運之水電費、僱用員工之薪資及購買並維護賭博性電玩等大宗固定開銷，光是開店就須投入大量資本，所費不貲，若以合法申請牌照之形式，來掩護違法經營賭博性電玩，其所需成本及風險更高，若經營者非確信有利可圖及預期獲利可高於風險評估，實無投入鉅資自找麻煩之理！況擺設賭博性電玩並非慈善事業，亦非營利事業組織之公益團體，其營運目標自是在吸引不特定賭客大量上門賭博消費，藉以獲取暴利為目的，經營者投入鉅資以期長期營運，目的即是要賺錢，其主觀上有營利之意圖，至為顯然！再者，所謂「電子遊戲場業」，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業，電子遊戲場業管理條例第三條定有明文，立法上已將經營電子遊戲場視為一種【營利】事業，且因經營電子遊戲場業應辦理公司或商業登記（電子遊戲場業管理條例第十條第一項參照），其為獨資商號者，依加值型及非加值型營稅法第十三條及財政部89年5月3日台財稅第890452799號函規定，須按「營業稅特種稅額查定辦法」查定其銷售額並課徵營業稅；
且獨資之營利事業應依所得稅法第七十一條第一項規定辦理營利事業所得稅結算申報，其營利事業所得額，應由獨資資本主依同法第十四條第一項第一類規定列為營利所得，換言之，不僅立法上已將經營電子遊戲場視為一種【營利】事業，在稅捐核課上亦是以【營業稅率】來核課，從而經營電子遊戲場不論有無實際獲利，客觀上亦認是一種營利行為，殆無疑問！而查被告陳品文所經營之「金滿億電子遊戲場」，其店面租金每月即高達二萬多元，加以該電玩店為二十四小時營業，每月水、電費開銷即需二萬元，另其僱用之員工早晚班有三個，故每月需付薪資至少要三萬元，而因其剛結束上一個工作才盤下該店經營，其開店之目的是在賺錢等情，業據其於本院審理時供明在卷可按（見本院九十九年十一月九日審判筆錄），另「金滿億電子遊戲場」為獨資商號，營業期間係經國稅局課徵營業稅乙節，亦有財政部臺灣省南區國稅局臺南市分局99年9月10日南區國稅南市三字第0990040406號函敘明在卷可憑，是被告其等以固定之店面，設置如附表所示之大量賭博性電子遊戲機具，以求同時間能吸引大量賭客前來賭玩之方式，一方面能降低營業成本，一方面又能賺取暴利，不僅在主觀上有營利之意圖，且客觀上有聚眾賭博之營利行為，亦可認定，原審判決認此種情形不符合「意圖營利」之構成要件，顯然違背日常生活經驗法則，自不足採。
準此，原審認被告陳品文、鍾順興均僅觸犯刑法刑法第二百六十六條第一項前段之賭博罪，其法律之適用，顯然有誤。
檢察官據此上訴，為有理由。
原審認事用法對於被告陳品文、鍾順興犯罪部分既有前述之違誤，自屬無可維持，應由本院將原審判決該部分予以撤銷改判。
爰審酌被告陳品文、鍾順興二人犯罪之動機、目的、手段、品行、智識教育程度、生活經濟狀況、經營賭博電玩之規模、經營期間之久暫、所生之危害及被告等事後坦承犯行、頗有悔意，犯罪後態度良好、被告陳品文係主要之經營者、被告鍾順興係受僱者等一切情狀，爰分別量處如主文第二項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
扣案之如附表編號一至十所示之電子遊戲機具三十二檯（內含ＩＣ板三十二塊），係當場賭博之器具，另如附表編號十一所示之物則係在兌換籌碼之櫃檯或賭檯上所查獲之財物或賭資，以上均不問屬於被告與否，均應依刑法第二百六十六條第二項宣告沒收。
又共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院九十一年度台上字第五五八三號、八十九年度台上字第六九四六號判決意旨參照）。
扣案如附表編號十二所示之物，乃被告陳品文所有供本件犯罪所用之物，基於責任共同原則，均應依刑法第三十八條第一項第二款規定，於被告陳品文、鍾順興項下諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第二百六十六條第一項前段、第二項、第二百六十八條、第五十五條、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，刑法施行法第一條之一，判決如主文。
本案經檢察官薛雯文到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 11 月 23 日
刑事第十庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 蘇碧珠
法 官 羅郁棣
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭純瑜
中 華 民 國 99 年 11 月 23 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第266條
（普通賭博罪與沒收物）
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處 1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條
（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處 3 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。
附表：
┌──┬───────────┬─────────┐
│編號│查 扣 物 品 名 稱 │數 量 │
├──┼───────────┼─────────┤
│1 │滿貫大亨 │3臺（含IC板3片） │
│ │ │ │
├──┼───────────┼─────────┤
│2 │魔法球 │2臺（含IC板2片） │
│ │ │ │
├──┼───────────┼─────────┤
│3 │金龍鳳 │1臺（含IC板1片） │
│ │ │ │
├──┼───────────┼─────────┤
│4 │大舞台 │4臺（含IC板4片） │
│ │ │ │
├──┼───────────┼─────────┤
│5 │魔鬼大帝(HUGA) │1臺（含IC板1片） │
│ │ │ │
├──┼───────────┼─────────┤
│6 │冰凍水果 │1臺（含IC板1片） │
│ │ │ │
├──┼───────────┼─────────┤
│7 │縱橫天下 │2臺（含IC板2片） │
│ │ │ │
├──┼───────────┼─────────┤
│8 │星鑽 │7臺（含IC板7片） │
│ │ │ │
├──┼───────────┼─────────┤
│9 │龍虎榜 │6臺（含IC板6片） │
│ │ │ │
├──┼───────────┼─────────┤
│10 │賽狗一座 │機台5臺（含IC板5片│
│ │ │） │
├──┼───────────┼─────────┤
│11 │電玩代幣 │96枚 │
│ │ │ │
├──┼───────────┼─────────┤
│12 │會員名冊 │1本 │
├──┼───────────┼─────────┤
│13 │顏順吉洗分後所得之現金│新臺幣11,000元 │
└──┴───────────┴─────────┘
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