臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,99,簡上,361,20101130,2

臺灣臺南地方法院刑事判決 99年度簡上字第361號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上 訴 人 溫宙諭
即 被 告
洪麗雯
上 一 人 吳炳輝律師
選任辯護人
上列上訴人即被告因妨害風化案件，不服本院民國九十九年八月三十一日九十九年度簡字第二一四六號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十九年度偵字第三九六二號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、溫宙諭前於民國九十八年間因犯妨害風化案件，經本院於九十八年七月十三日以九十八年度簡字第一０三二號判決處有期徒刑四月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日確定，於九十八年八月三日以易科罰金執行完畢。

詎竟未引以為戒。

二、溫宙諭為設於臺南縣麻豆鎮○○○路三二之一號之「金順利健康養生館」之實際現場負責人，並於九十八年十一月至十二月間僱用洪麗雯擔任該店經理兼會計人員，共同基於意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介、容留以營利之反覆實施之犯意聯絡，於九十九年一月初起至為警查獲之同年二月五日止間，多次在上址共同媒介店內服務小姐黃月樺等女子，與不特定之男客從事俗稱「半套」（即由女子為男客撫摸生殖器至射精為止）之猥褻行為，其收費方式為以二小時為一節，每節收費新臺幣一千元，溫宙諭則與服務生以三、七比例分帳。

嗣經民眾報案檢舉，經臺南縣警察局麻豆分局指派官鎮派出所員警進行蒐證，確認該店內確實從事俗稱「半套」之猥褻交易行為，遂向本院聲請核發搜索票，於同年二月五日晚間七時五十五分許至該店進行搜索，並扣得紀錄服務小姐上班時間、收入等紀錄共十七紙，而查悉上情。

三、案經臺南縣警察局麻豆分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。

然刑事訴訟法，為保障被告之反對詰問權，已採納英美之傳聞法則，而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其本質屬傳聞證據，依傳聞法則，原無證據能力，係因立法者以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而例外設定其具備非顯不可信之要件時，得為證據（最高法院九十五年度臺上字第三二二０號判決意旨）。

查證人黃月樺於檢察官偵查中向檢察官所為之證述，已依法於檢察官訊問前具結，可擔保其係據實陳述，此有上開證人之結文附卷可證，而被告二人及辯護人對於上開證人之證言，亦未曾釋明此等向檢察官所為之陳述，有非出於真意或有何違法取供之情形，本院復查無檢察官有以不正方法取證，或有任何其他顯有不可信之情事，揆諸上開說明，本案證人黃月樺於偵查中之證述有證據能力。

二、復按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之二分別定有明文。

又刑事訴訟法第一百五十九條之二所定之傳聞例外，即英美法所稱之「自己矛盾之供述」，必符合被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，「與審判中不符」，且其先前之陳述，具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證據能力。

此所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。

所謂「可信性」要件，則指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。

例如先前之陳述係出於自然之發言，審判階段則受到外力干擾，或供述者因自身情事之變化等情形屬之，與一般供述證據應具備之任意性要件有別。

至所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形。

查證人黃月樺於警詢中陳稱：伊於二年前就在金順利健康養生館工作，期間斷斷續續，該館負責人是被告溫宙諭，被告洪麗雯則是會計兼櫃臺人員，負責帶客人進入包廂，再通知小姐上去，伊在店內有幫客人刮痧、按摩，客人有要求時，伊會同意幫客人從事半套服務，即用手幫客人將生殖器按摩至射精，費用是二小時一千元，事後客人至櫃檯付費，與老闆則是三、七分帳，負責人溫宙諭及會計洪麗雯均知道店內小姐有從事半套的服務等語（見警卷第十七頁至第二一頁調查筆錄），但於檢察官偵查中即已支吾其詞變異前詞之情形，至本院審理時更另證稱：金順利健康養生館店內並無從事半套性交易，之前會在警局講說有幫客人作打手槍是因要保護自己，客人酒醉跟伊拉扯，伊要保護自己才這樣，當時如此作是不得以的，被告二人均不知悉店內小姐有從事半套服務等語（見本院刑事簡易第二審案件卷第四三頁背面至第四八頁審判筆錄），是證人黃月樺於警詢時與本院審判期日證述時就主要待證事實之陳述不符。

衡諸證人黃月樺於警詢中詢問時之陳述距案發日較近，記憶較為清晰，且尚未考量自身之刑事責任，或受到被告二人之壓力，較有可能據實陳述。

再者，證人黃月樺亦稱其於警詢中陳述內容均係出於其個人自由意識下所述，而於本院審判期日到庭作證前，證人黃月樺則坦承有與被告洪麗雯聯繫，雖證人黃月樺未明確說明聯繫內容，但在開庭作證前，而與本案相關被告進行聯繫則有可疑，是證人黃月樺於警詢中所陳述過程在客觀上具有較可信之特別情況，且該主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的，乃證明犯罪事實存否所必要，應認有證據能力。

三、並按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四之規定，然經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五亦有明文。

經查：本案以下所引用相關之臺南縣警察局麻豆分局官鎮派出所之偵查報告、錄音譯文、查處妨害風化（俗）情資查處表、現場照片及日報表等資料，檢察官、被告二人及選任辯護人均已知上述證據乃屬傳聞證據，且經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官及被告、選任辯護人表示意見，復迄至言詞辯論終結前均未對上開證據聲明異議，又經本院審酌上開陳述作成時之外部情況，認為以之為證據，應屬適當。

從而，上開證據均應有證據能力。

貳、本院得心證之理由：一、訊據被告溫宙諭坦承於上開時間、地點在「金順利健康養生館」內，與友人賭博乙節不諱，被告洪麗雯亦坦承約於自九十八年底至九十九年二月五日為警查獲前，至該健康養生會館應徵，擔任經理，負責帳目紀錄、帶客人至包箱內，及通知小姐等事宜等情無訛，惟均否認共同犯刑法第二百三十一條妨害風化之犯行，被告溫宙諭辯稱：伊並不是金順利健康養生館之負責人，在該店內所為僅是打雜之事，作男人該作的事，伊並不知該店內有半套的猥褻性交易服務，另營利事業登記證上所登記負責人並不是伊，原審未傳喚登記負責人，即貿然認定率行判決顯有違誤云云。

被告洪麗雯辯稱：伊僅是會計小姐，並不負責場內服務小姐之服務性質，對於店內小姐之個人行為如何並無法得悉，況證人黃月樺之證詞並未表明被告洪麗雯知悉店內服務小姐有半套猥褻行為，原審未傳喚證人，即率行判決，顯有違誤云云。

被告洪麗雯選任辯護人吳炳輝律師以：被告洪麗雯係於九十八年十一月三十一日到職，對於該健康養生館內的小姐是否有從事色情行為並不知情，原審認定被告洪麗雯擔任會計應該知情，證人黃月樺之前證述被告洪麗雯可能知道，顯係個人臆測，並不可採信，且公司亦不准許小姐從事色情服務，證人黃月樺所陳述曾經從事半套的猥褻行為，是其個人行為，另證人許皓凱曾經至該店內查訪，並未查獲任何色情性交易行為，是證人許皓凱之證詞亦不足認定該店內服務小姐有從事色情服務行為，故應為被告洪麗雯無罪之判決等語為被告洪麗雯辯護。

二、經查：（一）查位於臺南縣麻豆鎮○○○路三二之一號之「金順利健康養生館」原登記負責人為被告溫宙諭，但於九十八年六月三十日變更登記負責人為被告溫宙諭之母親畢陳粉，被告洪麗雯約於九十八年十一月至十二月間至該處任職，擔任經理，負責帶領客人，通知小姐，並負責會計之記帳等工作乙節，有證人黃月樺、蘇雀芬及同案被告溫宙諭等人證述甚詳，且為被告洪麗雯所是認，及有臺南縣政府於九十八年六月三十日以府經商字第０九八０一五一六七三號函檢附金順利健康養生館商業登記抄本一紙在卷可按，堪信為真實。

而該處實際經營負責者仍為被告溫宙諭乙節，為證人即店內服務小姐黃月樺與證人即同案被告洪麗雯二人陳述甚詳，即證人黃月樺證稱：伊在金順利健康養生館內工作是斷斷續續的，應離職後又再回來，回來應徵是向被告溫宙諭應徵，該店負責人是被告溫宙諭，伊有聽人家都叫被告溫宙諭老闆等語；

證人洪麗雯亦稱：金順利理髮廳的登記負責人是畢陳粉，實際經營者是被告溫宙諭，伊是向被告溫宙諭面談應徵，且店內有什麼事情，伊都向被告溫宙諭報告，並由被告溫宙諭處理，扣案班表資料都是伊製作的，都放在櫃臺抽屜內，每日均由被告溫宙諭審視，薪水也是向被告溫宙諭領取等語甚詳（見警卷第十三頁至第十四頁調查筆錄，偵查卷第第八頁訊問筆錄，本院刑事簡易第二審案件卷第四六頁審判筆錄），又被告溫宙諭母親畢陳粉為民國二十五年五月一日出生，早於九十九年初即因查出罹患惡性淋巴瘤，持續接受化學治療，並於九十九年七月二十四日過世，在其過世前之九十八年十月間起即每月均有多次至義大醫院就診之紀錄乙節，有行政院衛生署中央健康保險局九十九年十月二十一日以健保南市第０九九五０三二二六九號函檢附畢陳粉就醫紀錄資料，財團法人義大醫院於九十九年三月十一日出具診斷證明書、健仁醫院於九十九年七月二十四日開立之死亡證明書等資料在卷可憑，是畢陳粉為被告溫宙諭之母親，為民國二十五年次者，居住在高雄縣大社鄉○○村○○路八之十五號之處所，即於九十九年一月時已經為高齡七十三歲之老者，且罹患惡性淋巴瘤，持續接受化學治療中，又如何具有精神、能力及體力往返高雄縣大社鄉與臺南縣麻豆鎮○○○路之金順利健康養生會館，並負責該店內營業事項之大小事，可認「金順利檢康養生會館」之營利事業登記證上所登記之負責人雖為畢陳粉，但畢陳粉並無能力負責經營該館事務，而係由被告溫宙諭實際負責經營甚明，故被告溫宙諭辯稱其並非營利事業登記證上所登記之負責人，故其並非實際負責人云云，顯係臨訟卸責之詞，不足採信。

（二）復查，臺南縣警察局麻豆分局先後於九十八年十二月二十三日及二十九日接獲民眾以一一０電話報案表示：「金順利健康養生館」內有經營俗稱「半套」性交易之色情行為，即指派官鎮派出所員警許浩凱先後於九十九年一月六日及及同年月十四日前往「金順利健康養生館」進行調查，該店大門是上鎖，須經店內人員確認後才開啟大門讓客人進入，且店內小姐主動告知證人許浩凱，該店除刮砂、按摩外，並有從事俗稱「半套」之性交易，如需進行全套性交易，則須另行付費帶小姐出場，並於同年二月五日向本院聲請核發搜索票，於該日至該處進行搜索，被告溫宙諭、洪麗雯二人均在場，並扣得店內小姐上班、薪資紀錄表共十七張，而該店內服務小姐確實有替客人從事俗稱「半套」之色情服務等情，業據證人許浩凱、黃月樺證述明確，即證人許皓凱證述：伊擔任麻豆分局官鎮派出所員警，因接獲分局指示，表示有民眾報案檢舉金順利健康養生館有色情行為，而派伊進行蒐證行為，伊先後於九十八年九月三日及九十九年一月十四日前往該處進行蒐證，於九十八年九月三日進行蒐證時，當時為六號小姐為其服務，伊進入店內，由被告洪麗雯帶伊上樓，並介紹店內消費方式，說明二節一千元，並叫伊在房間內等候，該房間內僅看見一瓶潤膚液，其餘刮痧、拔罐等物品均未看見，之後六號小姐進入房間，就將房間內燈光轉暗，並介紹店內消費方式，二節收費一千元，並作俗稱半套幫客人做到射精完成，如要作全套性交易，則要帶出去，費用一樣算，伊並詢問放置化妝檯前的潤膚液作何用途，六號小姐告知是幫客人打手槍使用的，九十九年一月十四日前往，則進行錄音蒐證，並做出錄音譯文，從六號小姐陳述內容，其表示只要客人射精則服務就結束，就算時間還沒到一小時，也不會另外做其他服務，可見店內就是從事半套性交易服務，並不是六號小姐個人私下所為等語明確，證人黃月樺於檢察官偵查中具結後亦陳：伊陸續在金順利健康養生館內工作，該店內消費為一小時五百元，最低基本消費一千元，並與老闆三、七比例分帳，老闆是三，伊為七，伊並沒有幫客人作全套性交易，但有幫客人作打手槍半套的服務，不止一位客人，但伊不記得一個禮拜幫多少客人做過，因有客人要刮痧，伊就不會幫客人打手槍，如果客人要作全套性交易，伊就會跟該客人表示可以打手槍，但沒有作全套性交易，一個禮拜有超過二位客人要求伊做半套性交易服務，其他小姐是否替客人做半套或全套性交易部分，伊並沒有看到，但會聽小姐們說哪位客人不好作，會毛手毛腳的，不要幫該名客人作等語，刮痧與替客人做半套性交易服務的價格是一樣的，另因店裡不能作全套性交易，因此客人可以買小姐鐘點帶出場等語（見偵查卷第十五頁至第十七頁訊問筆錄，本院刑事簡易第二審案件卷第四八頁至第五一頁審判筆錄），雖證人黃月樺於本院審判程序中改陳：伊在金順利健康養生館內僅位客人從事理髮及刮痧服務，並未做半套或全套性交易行為，之前在檢察官偵查中陳述有替客人從事半套性交易行為，是因為要保護自己，因伊在幫客人刮痧時，客人酒醉，對伊毛手毛腳，伊為保護自己才幫客人打手槍，僅有該次而已等語，然按審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於職權定其取捨，依自由心證而為事實之判斷，且此項自由判斷職權之運用，應受客觀存在之經驗法則與論理法則之支配，非可自由任意為之，倘將各項證據予以割裂，分別單獨觀察判斷，即不合於論理法則。

又告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，如其基本事實之陳述，與真實性無礙時，仍非不得予以採信（最高法院九十八年度臺上字第二九八號判決意旨參照），查證人黃月樺於本院審判程序時雖更異前詞，證述該店內並未替客人從事半套猥褻行為，其之前於警、偵訊中所陳述有替客人打手槍，是因為保護自己，避免遭客人毛手毛腳之故而不得已之行為云云，惟觀證人黃月樺於警詢中先後二次詢問時，均明確陳述該店內除替客人按摩、刮痧外，客人如有要求即會替客人為俗稱半套之按摩性器官至射精為止之行為，且被告二人均知悉店內小姐有從事相關半套交易行為等語，其於檢察官偵查中之證詞則已有更易證詞之情形，即於檢察官偵查中先稱：伊在金順利健康養生館內工作項目是幫客人理髮及按摩，伊以前學過臉部按摩，還有刮痧，伊沒有作幫客人打手槍，伊不知道什麼叫打手槍，警察問伊，伊回答沒有，伊也沒有被抓到怎麼可以說伊有做，洪麗雯跟溫宙諭可能知道店裡小姐從事半套性交易，（改稱）伊不知道被告二人是否知道，被告二人又沒跟伊說，伊承認於九十九年一月三十一日那天有三位客人中，有幫其中一位客人打手槍，但是因該客人對伊毛手毛腳，但伊不止一月三十一日該日有幫該為客人打手槍，伊說其他沒有意思是指沒有幫客人作全套，是有幫客人作打手槍半套服務，一星期可能會超過二個人要伊作打手槍等語，是證人黃月樺於偵查中先後證述內容不一，經反覆、深入訊問，證人黃月樺始坦承有多次為客人從事按摩性器官至射精為止之行為，並核與證人許皓凱二次查證之情形相符，據上，證人黃月樺於警、偵訊及本院審判程序中所陳述內容，先後固有不一之情，揆諸前開判決意旨，法院仍得綜合全案證據資料，本於職權定其取捨，依自由心證而為事實之判斷，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，參以，人之記憶本有因觀察力、注意力及記憶力不同而不完整及遺忘之缺陷，或因回答訊問時所用描述用語不同，省略片段情節，或因紀錄之詳簡有異導致陳述相互不一，或因時日久歷而對案發經過細節漸趨模糊淡忘，此均於經驗法則無違，依證人黃月樺主要陳述即「在該店內有多次從事為客人按摩性器官至射精為止之行為」等主要情節既屬一致，揆諸前開判決意旨，證人黃月樺此部分陳述自得採為裁判之基礎。

況證人黃月樺與被告二人間並無怨隙，應無任何設詞構陷被告二人之動機，而甘冒偽證罪責之必要，且查無其證言有何不法之情事，則證人黃月樺與證人許皓凱前揭互核一致之證述，應值採信。

此外，另有臺南縣警察局麻豆分局官鎮所出具偵查報告、證人許皓凱進行蒐證時之錄音譯文、本院核發之搜索票、臺南縣警察局麻豆分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑事案件現場照片、自九十九年一月一日起至同年二月四日之服務小姐上班紀錄、費用收入等紀錄資料均在卷可憑。

可認金順利健康養生館內服務內容，除由服務小姐為客人按摩、刮痧外，主要顯是以按摩性器官至射精為止之情節甚明。

（三）觀之「金順利健康養生館」登記營業項目為：瘦身美容業、食品什貨、飲料零售業、化妝品零售業、其他顧問服務業（瘦身美容諮詢），但該店內玻璃大門所張貼營業項目卻為推拿、刮痧、拔罐等，有前開「金順利健康養生館」商業登記抄本記載甚詳，及刑事案件現場相片可憑，即該館營利事業登記項目與實際營業項目完全不同，進一步訊問有關該店內營業所使用器具、消耗品及非消耗品等內容，則被告溫宙諭、洪麗雯二人完全無法詳細說明，而證人黃月樺、蘇雀芬二人證述內容亦不同，即被告溫宙諭陳稱：伊有替店內購買拔罐器，但是何廠牌伊不清楚，應該有向會計報帳，但為何帳目內沒有相關紀錄則不清楚等語；

但被告洪麗雯亦陳：刮痧所須使用的油由小姐自備，拔罐器由店內準備，至於刮痧使用何油伊並不清楚，拔罐器等物均由被告溫宙諭購買，伊並不清楚有無發票及收據等語；

而證人黃月樺陳稱：店內是以專業精油替客人刮痧，但伊不知道是何廠牌，也不知成分等語；

證人蘇雀芬則稱：按摩是使用嬌生嬰兒油，沒有使用其他器具，但之後改稱使用吃飯調羹替客人刮痧，拔罐則有圓形塑膠器具，這些器具均是小姐自己購買的，店內也有提供嬰兒油，但是較不好的，品牌不記得，也沒有名等語（見本院刑事簡易第二審案件卷第四六頁及其背面、第七一頁及其背面、第七六頁至第七七頁審判筆錄），是被告溫宙諭與洪麗雯二人間所述內容，與證人所證述，有關該店內所須使用之器具、消耗品等物，被告二人與證人間之陳述，均有不同，其中刮痧、拔罐使用器具究竟由小姐個人自備或是店內購置，所使用消耗品，究竟是精油或僅為嬰兒油，均有不一，且店內購置器材支出部分，究竟有無報帳等內容，所述均不同，已有可疑，再據證人等人所陳述，每日約有六、七位小姐，可見該店客人甚多，但使用刮痧器具竟為吃飯使用的湯匙，拔罐器具則為塑膠類製品，毫無專業性可言，且一般按摩店，除為客人按摩、推拿、刮痧外，通常搭配有推銷相關產品之情形，以增加店內營收，但被告二人及擔任服務小姐之證人對於店內產品名稱、內容完全無法陳述，確實令人質疑該店是否真有從事刮痧、拔罐與推拿，或僅為掩飾實際從事色情行為而為之障眼法，是被告二人辯稱該店實際從事推拿、刮痧、拔罐等行為，亦均為避就之詞，毫無足取。

（四）而被告溫宙諭、洪麗雯二人對於該店前開從事俗稱「半套」之猥褻行為，均知情乙節，業經證人黃月樺、許皓凱二人證述明確，已如上述，並觀證人黃月樺僅係一受雇之員工，衡情，若非經被告二人指示、許可或默許，豈有可能甘冒遭被告解職及追討損失之風險，而擅自在店內為客人從事按摩性器官之交易，雖證人黃月樺事後改稱不知被告二人是否知悉云云，但其亦承認於檢察官傳喚前及本院通知作證前均有與被告聯繫等語，本院雖無從知悉雙方聯繫實際內容為何，但於作證前特為聯繫，已令人質疑，亦可認證人黃月樺事後翻異之證述，顯係迴護被告二人，不足採為有利於被告二人之認定。

（五）至於證人蘇雀芬到庭證述等語，但其證述內容，有關被告溫宙諭部分，陳稱其非負責人，僅偶而至店內找員工聊天，該店負責人為畢陳粉，平實在負責的人為畢陳粉云云，但有關被告溫宙諭部分，則與被告溫宙諭所述內容不同，即被告溫宙諭已坦承有在該店內負責一些雜物，即男人該作的事，如修理器物、購物等行為，而被告溫宙諭母親畢陳粉早於九十八年間即查出罹患淋巴瘤末期，每月定期作化學治療中，如何有能力往返高雄與臺南縣間經營該店內事務！均如前述，是證人蘇雀芬所陳顯有可疑，再者，證人蘇雀芬陳述該店並無任何半套之交易行為，該店服務內容為拔罐、刮痧等項目，但證人蘇雀芬不僅無任何相關技術師執照，亦無法明確陳述刮痧、拔罐使用器材為何，甚至陳述，客人想唱歌，小姐可以跟客人外出唱歌，這是小姐自由云云（見本院刑事簡易第二審案件卷第六九頁至第七三頁審判筆錄），如果為如此，該店如何繼續經營上開按摩、拔罐等項目，證人蘇雀芬證述內容均予正常經營之按摩店之情狀迥異，難以採信，不足為有利於被告二人之認定。

（六）末按共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。

且共同正犯之犯意聯絡，亦不以數人間直接發生者為限，其有間接之聯絡者，亦包括在內。

本案被告溫宙諭、洪麗雯二人，分別係該店之實際經營者，及為該店之經理兼會計人員，負責帶領客人至包廂內，介紹消費方式，並通知小姐前往包廂進行服務，並負責收取客人交付款項，計算服務小姐薪資等，而被告溫宙諭則掌控店內大小事，均經本院認定如前，是被告溫宙諭、洪麗雯二人與店內其他服務人員，於媒介、容留為猥褻行為之過程中，各有其角色分擔，其等對於全部之犯罪事實，均有共同犯意聯絡，主觀上均有為自己或其他共同正犯營利之意圖，亦無疑義，應就全部犯罪事實同負罪責。

（七）綜上，被告溫宙諭確係金順利健康養生館之實際負責人，其與被告洪麗雯有媒介並容留女子黃月樺等人與不特定男客從事俗稱「半套」之猥褻行為，並從中收取費用以營利等情，應堪認定，被告二人雖均否認犯行，並以前詞為辯，均為事後卸責之詞，不可採信，被告二人共同圖利使人為猥褻罪之犯行，事證明確，洵堪認定。

三、核被告二人所為均係犯刑法第二百三十一條第一項之意圖使女子與他人為猥褻行為而容留以營利罪。

被告二人就上開犯行有犯意聯絡，行為分擔，為共同正犯。

被告二人意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介之低度行為，應為容留之高度行為所吸收，不另論罪。

並按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮；

學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（有最高法院九五年度臺上字第一０七九號判決意旨參照）。

本案被告二人既以營利之目的，共同容留女子與不特定男客為猥褻行為，僅係基於單一營利之意圖，且在密切接近之一定時間及空間內反覆從事性質類似之犯行，在行為概念上，縱有多次媒介、容留以營利之舉措於概念上應評價為包括一罪之集合犯而僅論以一罪。

被告溫宙諭有犯罪事實欄所載之前科及判刑並執行完畢之紀錄，此有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表一份可按，其受有期徒刑執行完畢後五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依法應加重其刑。

四、原審以被告二人罪證明確，依刑事訴訟法第四百四十九條第一項前段、第四百五十條第一項、第四百五十四條第二項，刑法第二八條、第二百三十一條第一項、第四十七條第一項、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，刑法施行法第一條之一等規定，並審酌被告溫宙諭曾於同一養生館曾為媒介容留猥褻行為，經法完判刑確定且執行完畢，被告二人不思正途謀取財富，為圖一己之私利，竟假藉經營養生館之名義，行妨害風化之實，藉機從事媒介及容留猥褻行為，所為敗壞社會善良風氣，被告二人犯後均飾詞狡辯，難信渠等稍具悔意，自不宜輕恕，並衡諸被告二人之角色、分工情形等一切情狀，就被告溫宙諭量處有期徒刑五月，就被告洪麗雯量處有期徒刑三月，復斟酌被告二人各自之教育程度、家庭經濟狀況等情狀，均諭知以新臺幣一千元折算一日之易科罰金折算標準。

並宣告扣案之日報表共十七張均為被告溫宙諭從事媒介及容留猥褻行為所用之物，且被告溫宙諭為上揭養生渲之實際負責人，自足認該日報表十七張為被告溫宙諭所有，爰依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。

本院核其認事用法，均無不當，量刑亦稱妥適。

被告二人上訴意旨分別以非該養生館之實際負責人，及不知店內服務生有與不特定男客從事俗稱半套之猥褻行為為由，指摘原判決不當求予撤銷改判，均難認有理由，均應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官郭書鳴到庭執行職務

中 華 民 國 99 年 11 月 30 日
刑事十三庭審判長法 官 吳勇輝
法 官 熊祥雲
法 官 程克琳
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官 康紀媛
中 華 民 國 99 年 11 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條
刑法第231條第1項：
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處 5 年以下有期徒刑，得併科 10 萬元以下罰金。
以詐術犯之者，亦同。