臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,99,簡,2836,20101129,1

臺灣臺南地方法院刑事簡易判決 99年度簡字第2836號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 陳俊源
選任辯護人 查名邦律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度毒偵字第1444號），被告自白犯罪，本院認宜以簡易判決處刑，判決如下：

主 文

陳俊源施用第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案第一級毒品海洛因壹包（驗後淨重為零點零壹玖公克），沒收銷燬之。

事實及理由

一、犯罪事實、證據及所犯法條，與檢察官起訴書記載相同，引用之（如附件）。

另補充：㈠被告雖辯稱：⒈依毒品危害防制條例第二十三條規定，可知該法係採觀察勒戒先行原則，亦即行為人觸犯毒品危害防制條例第十條之罪者，無論係該條例第二十三條第一項「初犯」，或同條第三項「五年後再犯」，均應由檢察官聲請法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，不得逕予起訴論罪。

且其中第三項所謂「五年後再犯」，乃行為人雖再犯，但其既能於上次施用毒品經觀察勒戒、強制戒治後，中斷五年未再施用，足見行為人之再犯事出有因，難謂係出於原有毒癮所致，且其既能經五年未再施用毒品，顯見觀察勒戒具有協助行為人斷除毒癮之功能，為勵自新，應屬上開條例第二十三條第三項之適用範圍，並不因其係第一次再犯（即第二次施用毒品），或第二次以上再犯（即第三次以上施用毒品），而有所不同。

至於最高法院九十八年台非字第十二號判決，雖對於「五年後再犯」，增加必為第二次施用毒品為限，不包括第三次施用毒品，然該判決僅為最高法院該庭法官之法律見解，尚未形成判例，對下級審不具拘束力，且該判決意旨明顯與法條規定不符。

⒉按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第十條定有處罰明文。

故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。

惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第二十條、第二十三條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。

又毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰。

至於第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院九十七年第五次刑事庭會議決議可資參照）。

㈢經查：⒈被告前因施用毒品，於民國八十七年十一月十九日執行觀察勒戒，因有施用毒品傾向，於八十七年十二月三十日執行強制戒治，八十八年五月二十六日停止戒治並付保護管束，於八十八年十二月十八日期滿，並經檢察官予以不起訴處分。

五年內，又因施用毒品，於八十九年九月十五日執行戒治，至九十年九月十四日執行完畢，刑期部分，經檢察官起訴後，本院以八十九年訴字第一一六四號判決，判處應執行有期徒刑二年確定，有被告前案紀錄表在卷可稽，是被告本次施用毒品之時間，即九十九年七月十六日，雖距初犯或第二次強制戒治完畢已逾五年，依上開最高法院會議決議，應認不符合毒品危害防制條例第二十三條第三項所規定「五年內再犯」。

⒉又被告雖辯稱最高法院九十八年台非字第十二號判決所揭櫫之意旨，無拘束下級審法院之效力云云。

惟對於毒品危害防制條例第二十三條第三項規定「五年內再犯」之見解，不僅最高法院九十八年台非字第十二號判決認，應以第一、二次施用毒品之相隔時間為判斷基準，最高法院更召開刑事庭會議統一法令見解，現今實務上對此已無不同意見，且本院亦認此一見解並無違法之處，自應予遵守。

是認被告所辯，委不足採信。

㈡被告施用毒品前持有毒品之低度行為，已為施用之高度行為吸收，不另論罪。

二、爰審酌被告犯後已知坦認犯行，態度良好，且施用毒品究屬自戕行為，惟被告前經觀察勒戒、強制戒治及刑之執行後，再犯本罪，足認悔意不堅等一切情狀，爰依刑事訴訟法第四百四十九條第二項、第四百五十條、第四百五十四條，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段，逕以簡易判決量處如主文所示之刑。

三、如不服本判決，應於送達後十日內，以書狀敘述理由並附繕本，向本院提出上訴狀。

中 華 民 國 99 年 11 月 29 日
刑事第十一庭 法 官 包梅真
以上正本證明與原本無異。
書記官 李淑秋
中 華 民 國 99 年 11 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條：
施用第1級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第2級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。