臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,99,訴更緝,1,20101105,1

臺灣臺南地方法院刑事判決 99年度訴更緝字第1號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（86年度營偵字第367號）及移送併案審理（臺灣臺中地方法院檢察署86年度偵字第11340號），本院於86年5月2日以86年度訴字第431 號判決管轄錯誤後，檢察官提起上訴，經臺灣高等法院臺南分院於86年8月27日以86年度上訴字第1256號判決撤銷發回本院審理，本院判決如下：

主 文

乙○○連續施用第一級毒品，免刑。

扣案第一級毒品海洛因壹包內所含之第一級毒品海洛因（淨重零點肆捌公克）沒收銷燬之；

第一級毒品海洛因壹包之外包裝袋壹個、注射針筒壹支均沒收。

事 實

一、乙○○基於概括犯意，自民國86年1月初起至86年3月12日止，連續在臺中市○○路306巷14號友人林益川（另經判處有期徒刑3年6月確定）住處及其所駕駛之自小客車內，分別以將第一級毒品海洛因（以下簡稱海洛因）摻入香菸內吸用及針筒注射方式施用海洛因多次。

嗣先於86年2月5日14時27分許，乙○○與友人游國精（另經判處免刑確定）陪同林益川至高雄市○○路與大昌路口購得海洛因後欲北返時，在國道一號高速公路北上280公里處（臺南縣後壁鄉路段）為警查獲，並扣得林益川所購得之海洛因1包（淨重18.55公克，包裝重0.66公克，已另案沒收銷燬）；

再於同年3月12日19時20 分許，於臺中市○○○路456號前，因另涉竊盜案件為警查獲，並當場扣得海洛因1包（淨重0.48公克，包裝重0.30公克）及乙○○所有，供施用海洛因所用之注射針筒1支。

二、案經內政部警政署國道公路警察局第四警察隊報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴；

及臺中市警察局第三分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後移送併案審理。

理 由

一、前開事實，業經被告乙○○自白不諱，並有國道公路警察局第四警察隊送驗尿液之個案名冊、臺中市警察局第三分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、臺南縣衛生局尿液檢驗成績書、臺中縣衛生局尿液檢驗成績書各1紙、法務部調查局鑑定通知書2紙附卷可稽，海洛因1包（淨重0.48公克，包裝重0.30 公克）、注射針筒1支扣案可證。

本件事證明確，被告犯行堪以認定。

二、被告行為後，毒品危害防制條例已於87年5月20日公布，自同月22日起生效；

再於92年7月9日修正公布，並自公布後6個月施行。

以之與行為時之舊法肅清煙毒條例比較結果，以裁判時之新法即毒品危害防制條例之規定有利於被告，自應適用該新法規定。

再者，被告行為後刑法於95年7月1日修正施行，其中：

（一）關於修正之刑法第2條第1項為新舊法比較適用之準據法，本身無關行為可罰性要件之變更，非屬刑罰法律變更，無比較新舊法問題，應逕適用修正後之規定。

（二）關於修正之刑法第11條為刑法總則規定適用之依據，本身無關行為可罰性要件之變更，非屬刑罰法律變更，無比較新舊法問題，應逕適用修正後之規定。

（三）現行刑法第2條第1項明文規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」

惟此「法律變更」與法律修正之概念有別；

所謂法律變更應係指因法律修正而「刑罰」有實質之更異而言（如修正後新舊法法定本刑輕重變更或犯罪構成要件寬嚴不同），始有依上開規定為準據法而比較適用新法或舊法之問題。

如新舊法處罰之輕重仍然相同（例如僅形式上修正法律用語或條次移列），並無有利或不利之情形，即無適用上開規定為比較之餘地，自應依一般法律適用之原則，適用現行、有效之裁判時法論處（最高法院95年度台上字第6159號判決參照）。

關於刑法第38條沒收之規定，僅形式上修正法律用語使之較為明確，並未因法律修正而使沒收範圍有實質之變更，即無適用上開規定為比較之餘地，自應依一般法律適用之原則，適用修正後之刑法第38條第1項第2款之規定。

（四）關於刑法第56條連續犯之規定，業已刪除。被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。

依修正後刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，如依舊法被告僅成立一罪，得加重其刑至二分之一；

如依新法被告將成立數罪，併合處罰。

是仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之罪。其施用毒品時之持有毒品行為為施用行為所吸收，不另論罪。

被告前開多次施用毒品犯行時間密接、犯罪構成案件相同，顯係基於概括犯意為之，應依修正前刑法第56條規定論以連續犯。

另起訴書雖未載被告86年1月30日前至86年1月初、同年2月4日後至同年3月12日犯行，惟此部分與原起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係且經檢察官移送本院併案審理（臺灣臺中地方法院檢察署86年9月5日中檢聰穆86偵011340字第52620號），本院自得併予審酌。

再者，被告於本院審理中，先後經本院及臺灣臺中地方法院裁定送觀察、勒戒，依保安處分執行法第4條之1第1項第3款規定僅須執行其一（法務部（87）法檢決字第002463號函參照）。

被告於送觀察、勒戒後經認有繼續施用毒品之傾向，再由本院及臺灣臺中地方法院分別裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於89年8月19日停止戒治，並於90年1月22日保護管束期滿執行完畢，有卷附本院86年度訴更字第3號觀察、勒戒及強制戒治裁定各1件、臺灣高等法院被告前案記錄表1份可稽。

應依毒品危害防制條例第20條第1項、第2項、第23條第1項、第35條第1項第4款規定為免刑之判決。

四、扣案之海洛因1包內所含之海洛因（淨重0.48公克）係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之；

另扣案海洛因1包之外包裝袋1個、注射針筒1支係被告所有，供施用毒品所用之物，應依修正後刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項但書，毒品危害防制條例第10條第1項、第20條第1項、第2項、第23條第1項、第35條第1項第4款、第18條第1項前段，刑法第2條第1項、第11條前段、修正前刑法第56條、修正後刑法第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務

中 華 民 國 99 年 11 月 5 日
刑事第五庭審判長法 官 鄭文祺
法 官 陳振謙
法 官 張銘晃
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 莊文茹
中 華 民 國 99 年 11 月 5 日