臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,99,訴,1131,20110218,2

臺灣臺南地方法院刑事判決 99年度訴字第1131號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 孫棟樑
選任辯護人 江大寧律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第16688號、99年度偵字第8367號），本院判決如下：

主 文

孫棟樑持有第一級毒品，處有期徒刑壹年；

又持有第一級毒品，處有期徒刑壹年貳月。

應執行有期徒刑貳年。

被訴販賣第一級毒品部分無罪。

事 實

一、緣孫棟樑之友人邱志成為向陳東龍（綽號老鼠）購買海洛因（陳東龍所涉販賣毒品部分業經本院以98年度訴字第1237號判處無期徒刑，現正於台灣高等法院台南分院以99年度上重訴字第617號審理中），先於民國（下同）97年12月19日凌晨2時3分許，以電話聯絡陳東龍，與陳東龍約定購買1兩（即37.5公克，起訴書誤載為半兩）重之第一級毒品海洛因，並命孫棟樑分別於97年12月19日2時29分後之某時，前往中山高速公路臺南市仁德區○○○○道下某7-11超商旁向陳東龍取回海洛因，孫棟樑明知海洛因為第一級毒品，不得非法持有，惟仍同意代為處理，遂駕駛邱志成平日使用之黑色休旅車至約定地點，陳東龍見孫棟樑所駕邱志成之黑色休旅車前來，便將以夾鍊袋包裝之上開約定數量之海洛因丟入車內，交予孫棟樑持有，並由孫棟樑帶回交給邱志成，孫棟梁則將邱志成交付之現金新台幣（下同）25萬元交給陳東龍。

孫棟梁復於98年1月8日凌晨1時2分許，於邱志成以電話聯絡陳東龍，與陳東龍約定購買1兩（即37.5公克）重之第一級毒品海洛因後，受其託付前往中山高速公路臺南市仁德區○○○○道下某7-11超商旁向陳東龍取回海洛因，於98年1月8日凌晨1時2分38秒後之某時，孫棟樑遂駕駛邱志成平日使用之黑色休旅車至約定地點，陳東龍見孫棟樑所駕邱志成之黑色休旅車前來，便將以夾鍊袋包裝可直視內容之上開約定數量之海洛因丟入車內交予孫棟樑持有，而由孫棟樑持有，孫棟樑隨即將之帶回交給邱志成。

二、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官簽分偵查暨臺南市警察局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、有罪部分

壹、證據能力之認定：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，查證人吳同仁於警詢之證述，係被告以外之人於審判外之陳述，且被告孫棟樑不同意作為證據，原則上不得作為認定被告犯罪之證據資料。

另亦無證據得證證人吳同仁於警詢中之陳述具有刑事訴訟法第159條之2所示「具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要」之回復證據能力之外部情況要件，是前揭證人於警詢之證述，應不得採為本案證據。

二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

本件除上開證人吳同仁之警詢證述外，其餘證人之供述及非供述之證據，均未經被告及辯護人於本件言詞辯論終結前爭執其證據能力，本院審酌前開證據之作成，並無不當或顯不可信之情況，依首揭法條規定，均有證據能力。

貳、得心證之理由

一、訊據被告雖對於伊曾於98年間某日受邱志成所託拿25萬元至台南市○○○○道下附近某處交給陳東龍之事實並不爭執，惟矢口否認涉有上開持有第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊只是單純受邱志成所託將現金拿給陳東龍，陳東龍並無將海洛因交給被告云云。

二、經查：

㈠、邱志成於97年12月19日凌晨2時29分後之某時，在台南市仁德區○○○○○路仁德交流道附近，向陳東龍購得第一級毒品海洛因1兩（約37.5公克）並曾將之轉賣一節，業經證人邱志成、陳東龍於偵查中證述綦詳。

且證人陳東龍對於上開販賣第一級毒品海洛因之犯行，復於本院98年度訴字第1237號案件審理時自白認罪。

再綽號「西瓜」之證人邱志成於97年12月19日以其使用之0000000000號行動電話於撥打證人陳東龍使用之0000000000號行動電話，約定購買海洛因「一組」（即1兩）、「選白一點」、「分成一半一半」，並與證人陳東龍會帳「25剩30」、「378」（即此次交易交付現金25萬元，尚欠37萬8千元）後，即囑被告孫棟樑攜帶現金25萬元於上開時、地前往交易，取回購入之海洛因1組（即1兩37.5公克），嗣證人邱志成因出售之其中半組海洛因遭下手退貨，證人邱志成乃於97年12月21日下午再以前開行動電話致電證人陳東龍稱：「我這裡人家退一個半組的」、「我有留起來，我明天收一收一起給你」，證人陳東龍：「好」，雙方合意退貨半組等情，業據證人邱志成於警詢、偵查與本院審理時證述在卷（警卷第28至30頁、98偵16688卷第42至43 頁、本院卷第121至124頁），並有本院97年聲監字第000453 號通訊監察書（警卷第123至125頁）與上開行動電話於97年12月19日凌晨02時03分27秒、02時07分09秒、02時29分18 秒、97年12月21日15時34分38秒之通訊監察錄音與譯文4則在卷可佐（警卷第38至39頁），是被告受邱志成之託取回毒品之事實業堪認定。

又本次證人邱志成與證人陳東龍之交易數量雖因嗣後證人邱志成退回半兩，故認定其交易數量僅為半兩，然證人邱志成與證人陳東龍原本約定交易1兩，由被告帶回給證人邱志成者亦係1兩，故應認定被告持有海洛因之數量為1兩，併予敘明。

㈡、又邱志成於98年1月8日凌晨1時2分許，在台南市仁德區○○○○○路仁德交流道附近，向陳東龍購買第一級毒品海洛因1兩（約37.5公克）之事實，業經證人邱志成、陳東龍於偵查中證述綦詳。

其次，證人邱志成於警詢中陳述：98年1月8日凌晨01時02分38秒、02時42分02秒監察通聯中與被告陳東龍所提及其囑「少年」（即孫棟樑）前往交易購得之「黃的」海洛因，因「磨下去也不會碎」，雙方合意退貨等語（見警卷第32頁），並有本院97年聲監字第000453號通訊監察書（警卷第123至125頁）與上開行動電話於98年1月8日凌晨01時02分38秒、02時42分02秒之通訊監察錄音與譯文2則在卷可佐（警卷第40頁），此部分之事實業堪認定。

㈢、綜合上開證人邱志成、陳東龍之證述，以及通訊監察錄音譯文，足認被告確實有於上開時、地將邱志成向陳東龍購買之毒品取回交給邱志成，被告辯稱並未取得毒品云云，顯係卸責之詞，不足採信。

復參酌證人邱志成於98年2月16日經警查獲扣得之粉末1包（毛重157公克，淨重149.91公克）及塊狀1包（毛重15公克，淨重13.17公克），經鑑定後均含第一級毒品海洛因成分，純度分別為59.52％、62.05％，純質淨重分別為89.32公克、8017公克，有法務部調查局98年4月10日調科一字第09823011250號濫用藥物實驗室鑑定書、扣押物品清單各1紙在卷足按（見98偵4484號卷第14至15頁），足認被告受證人邱志成之託自證人陳東龍處取回交給證人邱志成者，確係第一級毒品海洛因無誤。

㈣、證人邱志成雖於本院審理中證稱：伊確實叫被告拿錢去給陳東龍，被告並有將海洛因取回交給伊，但是毒品都用手機包裝盒或是茶葉罐包裝，被告並不知道內裝有毒品等語。

惟查，證人陳東龍於偵查中證稱：有於上開時、地將海洛因以2、3 個夾鍊袋包裝交給邱志成派來的人等語（見99偵8367號卷第105至106頁）。

雖證人邱志成與證人陳東龍對於毒品包裝之證述不同，然本院認因被告2次受證人邱志成所託於深夜代其送交金錢或貨品，顯見被告與證人邱志成間交情匪淺，證人邱志成自有迴護被告之動機，其證述難以採信。

本院認為以證人陳東龍之證述為可採。

再依據經驗法則，將海洛因裝在透明夾鍊袋中，於外觀上即可輕易判斷係屬毒品，參酌被告2次均係在深夜到人跡稀少之國道仁德交流道附近取得以夾鍊袋包裝之上開毒品，甚至代為交付鉅額款項，以被告之年紀、智識程度，應足以判斷知悉其所持有者為毒品海洛因。

綜上所述，被告之犯行已堪認定，應予依法論科。

三、新舊法比較：按行為後法律有變更時，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人時，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

又比較適用最有利於行為人之法律時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因、加減例等一切情形，綜其全部之結果而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，且應就罪刑有關之一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較，不能割裂而分別適用有利益之條文（最高法院95年5月23日刑事庭第八次會議決議、97年台上字第2545號裁判要旨參照）。

㈠、98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第11條第3項規定：「持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新台幣100萬元以下罰金。」

。

修正前同法第11條第1項、第4項分別規定：「持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新台幣5萬元以下罰金；

持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。」

。

行政院即於93年1月7日公布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，其第2條第1款規定轉讓、持有第一級毒品淨重5公克以上，應加重其刑至二分之一。

㈡、本件被告持有第一級毒品海洛因之淨重計算：1.本案被告兩度持有之毒品雖未據扣案，惟訊據證人邱志成於本院審理證稱：其向陳東隆購買之海洛英應係純度百分之百，且其自陳東龍處取得海洛因之後有自行加入15％之雜質等語（本院卷第126頁）。

又證人邱志成於98年2月16日遭查獲之海洛因2包，經證人邱志成於本院審理時證稱均係購自陳東龍，而其純度分別為59.52％及62.05％，有前揭鑑定書可參，故本院依據證人邱志成前開證述且參酌證人邱志成遭查扣毒品之純度，並採取對被告較有利之判斷，認陳東龍交付與被告持有嗣轉交邱志成之毒品純度應為68.448％（計算方式：0.5952×1.15＝0.68448）。

而被告2次持有之數量均為1兩（即37.5公克），計算純質淨重為25.668公克（計算方式：37.5×0.68448＝25.668），均逾上開修正後毒品危害防制條例第11條第3項規定之重量10公克。

2.故以修正前毒品危害防制條例第11條第4項之規定加重後，修正前毒品危害防制條例第11條第1項之法定刑為有期徒刑4年6月以下、拘役或新台幣7萬5千元以下罰金，較修正後毒品危害防制條例第11條第3項法定刑為輕，故本件應適用有利於被告之修正前毒品危害防制條例第11條第1項、第3項之規定。

四、核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪。

其持有之第一級毒品淨重5公克以上，應同條第4項之規定加重其刑。

被告所犯上開二次持有第一級毒品犯行，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。

爰審酌被告持有毒品數量雖非鉅額，但亦非少量，對於國民健康潛在性戕害甚鉅，以及其犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行刑。

五、末按沒收之物，應與本案論罪科刑之事實有關，依法應沒收或得沒收者為限，如與本案之犯罪事實無關，雖係於本案以外之其他犯罪事實，經論罪科刑時，應沒收或得沒收之物，亦僅得於該他案宣告沒收，而不得於本案併予宣告沒收（最高法院95年度台上字第6662號判決意旨參照）。

本件被告持有之第一級毒品海洛因，並未扣案，而證人邱志成所遭查獲之第一級毒品海洛因數量遠大於本件被告所持有者，且證人邱志成遭查獲毒品之時間距離本件被告持有毒品之犯行已逾1月餘，無法證明證人邱志成遭查獲之毒品與被告本件持有毒品犯行相關，爰不予宣告沒收。

乙、無罪部分

一、公訴意旨另以：於98年2月16日晚上11時29分許，吳同仁以電話與邱志成聯絡，欲向邱志成購買第一級毒品海洛因，同日11時34分許，邱志成回電告知吳同仁前往高雄市楠梓區臺糖量販店附近85℃咖啡店與孫棟樑交易。

詎孫棟樑竟與邱志成基於犯意之聯絡，受邱志成之命，前往高雄市楠梓區臺糖量販店附近85℃咖啡店旁，將價值新台幣（下同）16萬元之海洛因販賣予吳同仁。

因認被告共同涉有毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎，最高法院40年臺上字第86號判例著有明文；

且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院76年臺上字第4986號判例亦著有明文。

再檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，有最高法院92年度臺上字第128號判例可參。

三、公訴人認被告涉有此部分之犯行，係以被告供述：「有拿東要到高雄市楠梓區臺糖量販店附近85℃咖啡店去給吳同仁」及證人邱志成、吳同仁之證述、本院97年度聲監字第453號、98年度聲監字第21號、第57號通訊監察書及通訊監察譯文等，為其主要論據。

然訊據被告雖承認曾應邱志成之要求拿貨交給他人，但該貨有包裝，且邱志成並未告知是毒品，被告並不知道包裝內是什麼東西，被告與邱志成並無犯意聯絡等語。

四、經查：

㈠、證人邱志成與證人吳同仁有於上開時間、地點買賣第一級毒品海洛因，且係由被告代為交付與證人吳同仁之事實，業據證人邱志成、吳同仁於本院審理時證述綦詳，並有本院97年度聲監字第453號、98年度聲監字第21號、第57號通訊監察書及通訊監察譯文監聽譯文，另證人邱志成於98年2月16日遭查獲之毒品鑑定報告（業如上述）亦可佐證，此部分之事實，已堪認定。

㈡、被告雖自承有受邱志成委託拿「某貨品」給吳同仁，但並不知悉是何物。

核與證人邱志成於本院審理及偵查中證稱：伊交代被告拿海洛因去給證人吳同仁，但是都是裝在手機盒或是茶葉罐中，被告並不知道交付之物為何物等語（見本院卷第124頁，99偵8367號卷第20頁）；

以及證人吳同仁本院審理時證稱：伊向證人邱志成購買之海洛因係以夾鍊袋包裝，外並纏有絕緣膠帶等語（見本院卷第130、132頁），互核均相符，足認被告抗辯不之交付物品內容等語，應非虛構。

再依據經驗法則，證人邱志成既將海洛因裝在以不透明之絕緣膠帶纏住之夾鍊袋中，被告於外觀上即無法得知其交付與證人吳同仁者係第一級毒品海洛因，自難認被告與邱志成間有共同販賣第一級毒品之犯意。

五、綜上所述，公訴人所提出之證據方法，就被告涉有上揭公訴意旨所指販賣第一級毒品之犯行，其證明尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度，此外，復查無其他積極證據足認被告有何公訴意旨所指販賣第一級毒品之犯行，揆諸前開規定及判例意旨，既不能證明被告此部分犯罪，依法應就販賣第一級毒品部分為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項、第301條第1項，修正前毒品危害防制條例第11條第1項、第4項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第51條第5款，判決如主文。

中 華 民 國 100 年 2 月 18 日
刑事第四庭 審判長 法 官 鄧希賢
法 官 卓穎毓
法 官 高如宜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳慧玲
中 華 民 國 100 年 2 月 21 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第11條第1項、第4項
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。